一、问题的提出：断裂的精英意识与大众诉求

　　在词源语义上，“精英”（elite）通常与“民众” 相对应，它指的是在社会生活各领域中少数具有超凡能力，从而影响甚至主导社会和历史发展进程的人物。政治哲学和历史研究中的“精英主义”（elitism），因为常常被指斥为“精英政治论”和“英雄史观”而背上沉重的历史包袱。[1]其实，从长程的历史考察，精英意识与大众诉求的对立、妥协一直是人类社会政治制度发展、变革的主要动力和主线之一。由于统治资源的有限性，政治权力不可能为社会成员平等占有。因此，凡是有组织、有人群的地方就必定会有权力精英。在任何复杂的社会中，精英作为掌权者的存在都是一种普遍的现象，民主政治和其他一切政治都不能避免。事实上，不论是农民起义的政权、革命政权、平民政权、大众民主、自由民主，在组织形态和决策人数上都是精英政治。按照现代精英理论的先驱之一莫斯卡的观点，从最简单的社会，到最先进复杂的社会，都存在着两类人：统治阶级与被统治阶级；前者治人，后者治于人。即使在理论上主张应由多数人来统治少数人，在民主政治中，事实上也是少数人统治多数人。只有这些少数人才有组织能力，而作为多数的群众则处于无组织状态之中。因此，有组织的少数对无组织的多数的统治支配是不可避免的。[2]作为精英主义者，莫斯卡的观点可以看作是在为精英统治的现实进行辩护，受自身立场所限，他的视域仅仅局限于问题的表层，因为，尽管在职掌权力和实施权力以及组织权力的过程中，的确是少数精英在起着支配性作用，否认精英或者少数有能力的人去组织、掌握权力是不符合政治规律的，但这并不意味着精英对权力的占用便具有天然的合法性。wWw.11665.coM决断精英统治合法性的关节点在于，“我们所说的掌权精英本质上是代表自己独立集团的利益，还是代表民众的利益？”如果是后者，则精英政治本质上仍然是民主政治，精英的统治也才具有正当性和合法性。

　　但是，莫斯卡等早期精英主义的论述仍然提示了我们，在平民政治与精英政治之间进行抉择是虚构的，任何政治本质上都是精英政治。问题仅仅在于：如何对待精英政治？是任精英为所欲为、专横滥权，还是用自由、平等、法治、民主来对其进行改造。因为任何权力精英都有沦为专制者的倾向，这种倾向是否会变成现实，就要看与这些精英搭配的制度是什么。自由民主与专制的区别不在于前者无精英，后者有精英，而在于权力精英是否受到制约。[3]在这一点上，精英主义与自由主义产生了衔接与共容，形成了所谓自由主义的精英民主理论。早在雅典时期的伯里克利就已经意识到精英与民主结合的必要性。他主张，尽管政策只能由极少数人来制订，但我们所有人都可以评判他。熊彼特也认为，浪漫的大众民主是不现实的，民主政治不是由人民在掌权，而是由选举产生的精英在掌权。他认为，民主是一种达成政治、立法、司法决定的一种安排，“民主方法是为达到政治决定的一种制度上的安排，在这种安排中，某些人通过人民选票而得到作出决定的权力。”[4] 概括起来说，精英民主理论的核心论点就在于，既承认精英统治的现实，同时又通过宪法和法律限制统治精英运用权力的方式。具体而言，在现代民主语境下，制约权力精英的基本途径就是通过建立一定的意见交流、表达机制而在精英与大众之间创立一种有效的利益关联，[5]使精英与大众之间保持利益上的一致性，使精英意识与大众诉求之间实现良性沟通，以此保证精英成为民众利益的代表。

　　但是，在我国当前的司法改革中，由于缺乏这样的意见表达机制或者说民意传输机制，司法改革的进程实际上主要为精英意识所左右，许多改革措施成为各种精英阶层利益的体现，而大众诉求则难以得到合理的表达。[6]精英对权力的运用在现实的司法改革中扮演着重要角色，主导着司法改革目的的设定和标准的把握，各机关及其领导层受到不同目的和利益的驱动，其中最明显的就是追求和实现所谓的司法“效率”——围绕着如何提升司法节奏、简化司法程序环节、缩短案件的审判周期上做文章。而真正的民意或者大众诉求是多元的，效率只是其中要求实现的目标之一。司法改革精英所认为的或者实施改革后，实际体现的所谓“效率”，也并非一定是大众想要的，往往只是精英的办事速度，蕴涵的民意成分是很低的。这导致了精英意识和大众诉求之间严重的疏离和断裂。大众在由精英调控的快节奏中就必然会失去其利益体现的机会。由于司法改革的进程为司法机关所操控，垄断了司法改革的“话语霸权”，而社会大众由于缺乏意见表达机制，利益诉求难以得到合理表达，也无法左右改革措施的出台，大众在这场关乎自身利益的全民动员的改革大潮中近乎“失语”。可以毫不夸张的说，目前出台的改革措施多数是为司法机关服务的，司法机关是其主要受益者。随着司法改革的深入进行，这种精英意识与大众诉求之间的紧张关系必将进一步凸显出来。在这样的背景下，精英意识与大众诉求的对立、断裂，就可能带来整个司法改革进程的精神困境，进而导致整个司法改革的目标错位和路径错误。因此，及时对这一现象及其产生的深层原因进行分析、总结就是非常必要的，以寻求中国司法改革的精神突围。

　　二、沟通型与管治型：建构精英与大众关系的两种模式

　　在现实政治中，精英作为民众代表执掌着立法、司法等国家权力，权力的有效行使是其关注的焦点，而民众最关心的则是自身权利的存在和维护。从原理上讲，国家权力之于个人权利犹如双刃剑：一方面它是个人权利最强有力的、最有效的保护者；但另一方面，它又是个人权利最危险的侵害者。因此，在精英行使国家权力与民众伸张个人权利的要求之间内涵着对立、冲突的可能，精英与大众的关系本质上就是国家权力与公民个人权利的关系。在这种二元对立的“零和”关系下，以不同的利益基点和理论进路考量，精英与大众之间可能产生完全不同的关系模式。从整体而言，西方民主法治国家基于自然法原理，而强调个人权利本位，其精英与大众的关系是一种沟通型关系，精英意识与大众诉求之间存在着良性的交流与沟通，精英在行使国家权力时能够真正地以民众的意愿为出发点和根本归宿，旨在营造尊重权利、保障权利的法治氛围，而非一味地型塑精英权力的威严。而在我国，由于传统和现实中的权力本位主义观念盛行，国家权力往往凌驾于个人权利之上，行使权力的精英也往往以管治者的形象出现，精英意识与大众诉求之间因缺乏意见交流、沟通机制而产生了对立、断裂，精英与大众之间的关系是一种上位对下位的管制型关系，而非沟通型关系。两种关系模式在司法领域中的具体体现如下：

　　（一）沟通型模式。在西方法治国家，基于权利本位主义理念，在司法领域中构建了一种以精英与大众良性互动为基础的关系模式，即沟通型模式。所谓权利本位主义理念，即在司法制度的具体建构和改革中，坚持以民众的意愿为核心，尊重其尊严、权利和自由，使公民能够有效地参与司法制度的建构、改革，并将自己的诉求传输至精英阶层并影响其决策，从而在两者良性沟通、交流的前提下，协商出一种比较合理的司法制度。[7]

　　司法领域中的权利本位主义理念首先体现在司法制度的规则建构和司法改革的价值取向上。例如日本在第三次司法制度改革中，发起了关于权利本位或公民主体性构筑与保障标准的讨论，将本次司法改革的目标定位为：“使每一个国民都摆脱自己是统治客体的意识，成为自觉承担社会责任的统治主体，相互协作，构筑自由而公正社会，从而恢复整个国家丰富的创造力和能量。”并进一步期望“作为统治主体和权利主体的国民，应该主动地、有意识地参与司法的运作，努力建立和保持同专业法曹的广泛交流，自己实现国民司法的目标。” [8]为此，要求改革审议会“意识到必须站在司法要方便国民，要建立适应国民期望和能让国民信赖的司法制度的角度对司法改革的各项措施进行调查审议。”在司法改革审议会的最终报告《日本司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》中，将适应国民期望和提高国民信赖作为本次司法改革的两大支柱，提出“为了使我国的司法制度成为‘适应国民期望的司法制度’，要使司法制度方便利用、容易了解、值得信赖”：“为了建立‘国民基础’，要通过建立国民参与诉讼程序的制度，提高国民对司法的信赖。”为此审议会提出为了建立国民方便利用、容易了解和信赖司法，应在增加国民介入司法途径的同时，进行公正、适当、迅速地审理，建构能够有效地解决案件的制度。具体而言，在民事司法方面，有必要进行制度改革，使国民作为当事人比较容易介入司法，要进行制度改革，适应各种需求进行公正、迅速、有效的救济，比如充实审判内容，缩短审理期间，减轻当事人费用负担、加强民事法律援助、提供司法的综合信息等措施，为了使国民在诉讼程序之外，还能选择适应各自需求的，多种多样的解决纠纷手段，应扩充、活用非诉讼解决纠纷手段（adr）。在刑事司法方面也需要进行制度改革，使之在新的时代、新的社会状况下获得国民的信赖，更加适当地完成其使命（在正当程序的保障下，弄清案件真相，适当而迅速地实现刑罚权）。例如为了进一步在审判内容中反映出国民健全的社会常识，对于一些重大案件，应建立普通国民与法官一起决定审判内容的国民参加的新制度。另外，为了充实。加快审判，从充实争议点的整理和支持点的扩充证据开示的角度出发，应在创设新的准备程序和明确有关证据开示规则的同时，使连续公审原则化。而且，从确保刑事司法公正的角度考虑，为了有效地保障犯罪嫌疑人和被告人接受辩护人援助的权利，应该对这些人确立公共辩护制度。在提起公诉方面，检察官应更恰当的行使权力，同时，为了直接反映民意，应建立赋予检察审查会的一部分决议法律约束力的制度。还有，为了确保对犯罪嫌疑人审讯调查的公正性，应建立强制进行书面记录审讯情况的制度，等等。[9]可见，如何充分沟通民意、反映民意并尊重民意，一直是指导日本司法改革的主导理念和精神主线。

　　在英国司法改革中，在2002年提交的名为《所有人的正义——英国司法改革报告》中将推动“更多的社会参与”列为英国刑事司法改革的目标之一，报告指出：“现代化的刑事司法改革制度必须让更广泛的民众参与。在这方面，我们得益于有一个健康的民众参与传统，有近2、9万名法官审理绝大多数的案件，每年有近20万人服务于陪审团，还有源源不断的社会成员能够并愿意在他们各自的邻里为打击犯罪提供援助。”“刑事司法制度的宗旨是为公众服务。因此，公众对该制度的了解、信任与参与是极为重要的。因此，在刑事司法制度改革的同时，我们想继续发扬英国民众积极参与保持司法公正的优良传统。这一传统包括由民众自己担任陪审员与治安法官的重要工作、数以千计的个人与社区组织与警方密切合作积极参与旨在减少所在社区的犯罪以及将罪犯绳之以法的各项活动。我们还想进一步扩大社区参与制订罪犯矫正司法方案最近所取得的成果，从而使罪犯、当地居民以及其他相关人士就犯罪赔偿问题达成共识并明确罪犯今后的改造方式。”“要想让公众致力于维护司法公正并且相信刑事司法制度有能力为社区提供有效的服务，保持公众与刑事司法机构间的良好沟通是非常重要的。”[10]为此，《司法改革报告》建议：（一）通过定期的咨询会和在审理一些大案要案后所建立的联系机制增强警方与公众的沟通；（二）与社会各阶层开展合作。通过深入挖掘刑事司法制度存在的种族问题背后的深层原因，制定加快消除刑事司法制度内种族歧视的行动计划并积极落实已达成共识的各项举措，提高包括少数民族社区在内的公众对刑事司法制度的信心。其中重要的一点是人们受到不平等待遇的感觉与经历；（三）帮助民众了解法律。通过编制刑法典以及刑事诉讼法典等法典化，建立一个公众所了解的现代化司法制度；确保在编制刑事诉讼程序与刑事法律的同时，能够让公众通过互联网获得这些信息。（四）让民众更多地了解法庭程序。改变目前一些现象，如穿着正式装束，使用技术性或过时的语言以及模糊不清的程序，使得许多人对法庭望而生畏，敬而远之。应当通过例如用适当场所代替正式法庭来审理一些特殊案件等方式努力把法庭变成公众更易于接受的地方。（五）加强治安法官的招募工作。设立非职业的治安法官是反映多数人意愿的一项非常重要的制度。但只有其组成人员充分代表了整个社区的利益，该制度才能真正发挥作用。但在以其多样性（包括组成人员的年龄、性别以及种族的均衡考虑）充分代表地方社区利益方面仍存在一定差距。为此，大法官已下令实施一项招募非职业治安法官的全国性战略。该战略旨在增强非职业治安法官的威信并鼓励更多的社会各阶层人士积极参与此项工作。（六）加强陪审团的工作。尽管陪审团的组成广泛代表了全国人口的种族背景，但我们仍将努力确保陪审团人员充分了解社区居民多样性的基础上开展陪审团召集工作。在民事领域，沃尔夫勋爵倡导并主持了“接近正义”的民事诉讼制度改革，如：改革诉讼和律师收费、保障法律援助的有效性，以减少当事人的负担；促进法院与当事人、当事人与当事人间的合作，弱化对抗制诉讼模式；简化诉讼程序，对改革前的《最高法院规则》和《郡法院规则》并用的矛盾状态进行统一，以免当事人甚至律师无所适从；重视审前和诉讼外纠纷解决机制的建构等。[11]这些改革举措的根本目的就在于通过保障社会公众对司法的接近与参与，以有效地沟通大众诉求与精英意识。

　　（二）管治型模式。相比之下，我国司法制度中的精英与大众的之间由于缺乏西方法治国家的权利本位主义理念而形成了一种明显的上下位的管治型关系。在当前现实的法律、法规的制定以及司法制度改革的运作中，精英与大众之间无法形成良好的沟通，大众诉求难于传达至精英阶层，精英意识也自然不可能对大众诉求进行良好的反映和思考，相反，在很大程度上是精英以自己的意识去支配和管治大众，并且往往基于自身个体的利益倾向去人为的筛选大众诉求，进而实施行为，而且还不时地利用自己的权力，去隐藏某些实际压制和管束大众的政策和行为。如在刑事司法中对惩罚机制的重视，而对人权保障机制的轻略；民事法利益权衡机制和私有权的保障制度的不完备，等等。

　　具体而言，在刑事法领域，新中国建立后，我国在借鉴前苏联刑事诉讼立法的基础上建构自己的刑事诉讼制度，该制度表现出了严重的职权主义色彩，被学者称为“超职权主义”或“强职权主义”诉讼模式。1996年我国以引进当事人主义诉讼的对抗制因素为契机对刑事诉讼法进行了重大修改。虽然此次修法使原来的“超职权主义”诉讼模式发生了巨大改观，但是由于受经济条件、政治条件、国家制度、文化传统、司法水平等综合因素的影响，此次修法所完成制度转型的空间和余地都是非常有限的，尤其是与国际通行（其中包括我国已经加入的或准备加入的国际准则）的强调人权保障和权力制衡的现代型刑事诉讼制度比较起来仍有相当差距。[12]在中国现实语境中，实际上 刑事诉讼所蕴含的惩罚机能“是一些权威力量刻意使用的仪式性的手段。它被权威势力用来争取重组权威关系或是加强已有的权威地位，”[13]而根本没有重视到大众的意愿，也不可能良好的满足大众诉求。在这种情况下，精英必然重视刑事诉讼打击犯罪的权力应用，直接忽视人权保障机制的建立和维护。结果导致被告人权利得不到保障，被害人利益得不到有效补偿。

　　民事诉讼领域也同样存在着问题，包括：（1）调解制度职权化；（2）诉讼费用收费不合理、乱收费；（3）不能和其他非诉讼机制如adr（alternative dispute resolution）等有效的协作；（4）所谓的当事人主义审判模式形式化；（5）执行难问题等等。总之，现行的民事诉讼制度对当事人合法权益的关注、保障不足，也就意味着大众的声音不能得到精英的有效体现。其中关于诉讼费用的规定直接关系的到当事人（民众）进行诉讼的准入资格，即接近正义的程度问题，在实践中精英却经常利用自己的权力为自己谋取不正当利益，如乱收费、法院随意改变收费制度等。

　　制度上的不合理在很大程度上决定了，精英和大众之间不可能处于平等对话的地位上，也根本不可能形成权力精英服务于大众的理念，其实，司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一理所当然的思想，民众本质上不应该是司法制度中、司法作用下的客体存在，而应该有效的实现自身在精英权力运作中的参与价值。需要指出的是，我们并非是强调所有普通大众都要参与或是大众参与到每一个制度的建构和改革中，因为其中毕竟存在着没有任何法律知识的民众进行类似文革时期“人民司法”，砸碎公检法悲剧的重现，但是“通过特定渠道的大众参与可能非常适合于司法。调解肯定是一种有用的参与形式，协商谈判是另一种参与形式。但是在选择参与的当事人的时候，必须相当细致，因为其结果很大程度上取决于参与者讨价还价的能力。强者可以压制弱者，除非我们给弱者提供一些手段来提高他们讨价还价的能力。”[14]

　　从更深层次看，我国当前制度运行及司法改革中精英意识和大众诉求之间产生断裂，以及由此导致一种管治型关系存在的原因，还在于中国独特的“官本位”和“合和”文化传统。埃通加·曼格尔曾提出“文化是制度之母”的命题，在此笔者认为，中国传统法律文化对制度建构产生了重要影响。

　　中国法律文化中深藏着 “重刑轻民，德主刑辅”的传统，而这种传统恰恰是“官本位” 、以权力为核心的体现。我国传统上是一个重权力、轻权利的国家。在历史的演进过程中，这种国家权力本位的观念逐渐加强，从而也影响并形成了高度集权、统一的社会格局和制度建构。在这样的社会格局中，个人权利、独立存在等价值完全服从于国家利益、社会秩序等最高价值；精英权力极度膨胀，管理、压制着大众团体，将如何压抑大众诉求、实现自身利益作为统治的核心内容，重刑轻民是这种“权力本位”思想的极佳注释。重刑轻民的传统主要体现在中国古代乃至近现代刑法规范的“发达”，而且诸法合一，刑民合体。以中国历史上最典型的唐律为例，日本的中国法律史大家仁井田陞就曾说过：“像唐律那样的刑法发达程度，可以说在当时世界上无有望其项背的。也就是连欧洲划时代的加洛林法典，不但在时间上比唐律晚了900年，其发达程度也不及唐律。甚至和欧洲19世纪的刑法典相比，唐律也毫不逊色。”[15]重刑轻民传统的实质就是重视国家权力（刑罚权是展示、炫耀国家权力的最有效的工具）而轻视甚至根本就无视个人的权利（以民事法律规范体现出来的“民事权利”则是个人最基本的生活权益）。而所谓的德主刑辅，其实质也只是要求处于被统治地位的大众，符合权力精英设定的道德要求和刑法规范而已，所以中国传统社会归根结底就是一个权力精英管治大众的社会，而历史的延续，使近现代乃至当前社会在深层次上仍然受到这一传统的深刻影响。当一方有能力为司法运作和改革设定唯一的日程方案的时候，就会发生更加微妙的权力运用，在精英尤其是权力精英掌握着权力的归属和权力的操作程式的前提下，大众则基本丧失了任何可供选择的余地，只能忍受一切不公正的现象蜕化成为生活的事实（司空见惯的东西，因此也就产生了没有什么不可忍受的感觉了）。

　　另一方面，中国传统的“合和”文化中潜藏着民众对精英权力应用甚至是非法操作沉默、忍耐的固有涵义，而很难演发出民众参与并为权利而斗争的法治意识。罗素就曾论述过，中华民族是世界上最有忍耐性的民族，中国人的这种忍耐性是根深蒂固的，他们能够经得起等待。这种对待权利的消极态度在一定意义上也为精英无障碍地恣意行使权力塑造了空间。按照古典自然法学者的观点，立法权力属于人民，而且只能属于人民。凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的。中国民众却没有这种原初的法治理念，基于“合和”的文化传统而往往顺服于精英的话语和权力运作，导致大众在通过选举等程序，让度自己权利的同时，并未警醒这种让度可能“变质”为少数精英非正常行使权力，成为侵占自己利益的对立性工具。正如耶林所言，“历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都伴随剧烈的阵痛。……无劳苦则国民无从获得法（属于自己的，代表自己利益的法——笔者注）。国民必须为法而角逐、斗争、流血。……在这个意义上我敢说，为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。”[16]但是，中国民众缺少这种为权利而斗争的精神潜质，所拥有的是几千年的“合和”文化和忍让传统不可能认识到 “强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务。”[17]对于精英非正常地运作权力时，民众正是因为是缺乏了这些意识、观念，才在精英的威权面前表现得如此驯服，进而沦为被管治的对象，更为极端的是，大众并不是去思考自己权利是如何被侵害的，而是在自始至终地寻觅着自己身上的原因，而且这种寻觅有着无尽的执着与彻底。

　　三、逻辑前提：精英与大众沟通的可能性分析

　　应当说，精英与大众之间的疏离本质上来自两套话语系统的差异。权力精英对改革的大部分术语和进程性安排的操控，引发了“精英型话语”和“大众型话语”之间的不和谐。实质上，这一状态的潜在逻辑前提是精英与大众对法律的认识和需求上的差异。大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律的根本基础在于民众的愿望诉求，其与公平正义同构。而精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律的内在价值反观法律的外在价值，主要强调以法律文本作为起点，加以较严格的逻辑推演，得出案件的适用方法。从法理角度分析，不能武断地判定孰优孰劣，只是两者的出发点和分析问题的角度不同而已。前者一般是以“法律应当是什么”为核心，而后者一般是寻究“法律实际是什么”，但是在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的观念和理解方式往往处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语则基本占据了中心位置，而且学科知识对精英所具有的意识形态化，使其在整体上是保守的，他们并不希望超越“法治”、“合法”的要求另行其道。所以我们看到了它给社会带来的种种弊端：首先，精英本身的职业化、专业性、复杂性，导致了其理解、解释问题的封闭性，更多地从自身的逻辑性上出发，难以容纳大众的话语；其次，由于法律知识体系的发展和逻辑方法应用的发达，使精英更加自信于自身能力地发挥可以从根本上取代大众的反馈声音，从而为压抑大众话语、大众诉求的姿态或趋势创造了合法性。由此，精英话语从“难以容纳”到“压抑”大众话语的过程中，所伴随的也是精英意识和大众诉求之间，从“不和谐”到前者“专横、管治”后者的过程。

　　但是，这并不意味着精英与大众之间不存在沟通的可能性，因为精英与大众之间仍有达成共识的可能性。

　　（一）精英、大众达成共识的可能性

　　共识是一种照顾人之爱的办法。因为共识是理性和非理性兼备的（包括你的意见、感情和欲望）。[18]一般认为，精英意识是具有一定理性选择的成分的，但是理性选择（rational choice）的理论所呈现的是理性的人让他人去冒险，而自己希望在他人的成功之上的“免费乘车”（free ride）。[19]当然，精英立基于解决纠纷、冲突的时候，自己方案的设计、选择，涉及到大众切身利益，而自己理性运用的程度和功效如何，直接决定了当事人、民众受益与否及优劣程度，所以也相当于将大众陷于了冒险的境地。但是，“冒险总是在一定程度上具有一定的公共精神，但同时抱负也是为自己——既是公共精神的，又是自我中心的。这种意义上，有抱负的人也不是理性的。”[20]至少不完全是公共理性的。所以，在精英（多数是有抱负的人）处于非理性（当然非理性并不是不理性）的时候，这时候社会所需要的就是唤起大众对精英的支撑，或是用大众诉求来“刺激”精英意识的理性化和和民众性，以实现民众的更大程度上的认同。

　　当然，大众也有理性的成分，并非全然的麻木或盲目。基于民众有自己非理性化的倾向，强行理性化是不对的，需要慢慢地引导人们看到理性选择的好处。所以，作为反对非理性化或是扫清非理性化的政治和法律制度安排就是，赋予公民基本自由权利、民主代议制、程序正义等，逐步的实现民众天然蕴涵的非理性成分理性化的文明进程，但最终民众和精英的差距是必然存在的，因为“人人称精英，人人是精英”的社会只能是难以想象的幻境。

　　综上，在民众要求行使权利，逐渐理性与精英由于脱离大众诉求、追求自身利益时而非理性的夹缝中，前者促使了大众对精英作用的认可，后者又需要大众的认同来决定精英行为的合理与否，其结果也必然会产生并进而深化精英与大众的交流互动。从而形成精英意识与大众诉求沟通的基础性前提。

　　（二）保障民众参与的可能性

　　精英与大众貌似两个截然不同的利益集团，但实际上，隐藏在其中的内在含义是：精英出于大众，并且应当是代表着大众利益。大众能否良好地参与到法律、政策制定、司法改革中，对精英和大众本身而言实际上是同一个问题，即参与问题。形式上，可以区分为大众如何有效的直接参与或通过精英来间接参与，但根本目标是达到真正地体现大众自己的意愿和利益诉求；而精英的任务则是如何将自己的身份定义得更加准确，通过运作大众赋予的权力来实现大众的诉求。就如曼斯菲尔德谈及精英与大众的关系时说：“你（精英[21]）必须被民众选举（get elected）。在政治领域，你要诉诸民意；……你必须和民众相连。你没有超越他们的权力（power over them），而只有源于他们的权力（power from them）”[22]

　　

1、大众的积极参与

　　大众如何才能够实现积极的参与呢？其中关键应该通过法定的程序和正当的程序来保障。而且“程序参与者应‘富有意义’地参与。所谓‘富有意义’的参与，是指程序参与者应有机会发表本方的意见、观点和主张，提出据以支持其主张的证据和论据，并拥有为进行这些活动所必需的便利和程序保障，从而对裁判结果（当然，精英与大众的沟通中范围要广泛的多，不仅仅是法官的审判结果，还有立法最终的法案出台等等——笔者注）的形成发挥有效的作用。”[23]即最先保证民众享有足够的机会参与到法律、政策制定、司法改革等精英的权力运作过程中；其次，使民众拥有足够的参与能力，在此并非要苛求民众享有与精英类同的技能和潜质，而是说，在听证程序中或是在重大法典（如民法典）出台前，在社会范围内组织进行民意调查时，能够抱有积极的热情，并且基本能够理解法典的立法旨意；最后，保证能够通过参与，产生实际的参与效果，也就是说在参与程序时能够使大众有一种对自己既得利益的良性维持和愿得利益的良好预期，并且通过参与这种手段能实现。

　　2、精英的“消极”方式实现大众的间接参与

　　精英作为大众的利益代表者和体现者，通过代议制享有对权力的掌控，本来他们应当是积极的参与者，为什么笔者却将其定位为大众参与过程中要“消极”体现呢？其一，精英基于权力来源上是出于大众，所以应当为大众的诉求着想，也基于这种代议制，所以，大众的权益的实现是通过精英权力的实施来完成的，在途径上具有“间接性”；其二，这种间接性在一定程度上也导致了精英意识和大众诉求在距离上的分离，所以，精英在职掌权力的过程中，很可能而且实践中也是屡见不鲜地忘却大众的初衷，将权力视为一种自己玩弄的工具，所以，精英对待权力上有一种“权力自化性”，一旦“积极”的话，结果是可想而知的，遭殃的只能是大众自己，所以要求精英“消极”意味着其权力的行使，一定要以民众的利益为宗旨，不能随意、独断行使；最后，基于前面两点而言，大众要实现积极参与与警惕前面两点的负面性，就必须建立一套有效的规训机制，将精英的行为限定在制度及相关机制的约束下，使精英的行为状态具有 “制度约束性”，笔者认为制度约束并非必然影响精英的工作效率，恰恰相反如果遵循一定的程序运作，更能体现工作效率。而且“阳光是最好的防腐剂”，将精英限制在制度和程序的框架中，权力运作得到了很好的公开，在很大程度上也起到增强公众的认同感的作用。

　　3、精英与大众价值选择上的冲突缓和的可能

　　精英享有知识、权力的优势，决定了其在价值选择的自主性上优于民众，但精英随意性的价值选择因为不能获得大众的认同，没有得到历史的固定。他们必须充分考虑民众的价值选择，实现自身意识和大众价值诉求的妥协，这种妥协应当是具有建设性的，能够固化为制度。人类几千年的历史也正是固定价值选择为制度的夹缝中得以存续的。

　　（1）公共福祉、个体正义以及制度的经济效益在制度建构、改革中均得到体现。

　　在制度建构和司法改革过程中，精英意识和大众诉求永远是需要调和的两个范畴。公众是分散的，个体利益又具有多元性，所以当代精英在制定法律、或制度改革时，均要兼顾社会公正和个体正义。而如果只是注重正义的实现，而忽视制度的经济性，也是十分不可取的。因为经济学家认为“自愿的情况下，是交易成本最低的”，笔者认为追求公正是制度建构的前提，如果公众进行必要的认同，这种认同将体现精英与大众之间关系的融洽，免去了很多烦杂、冗余的后续程序。同时，在实现正义的前提下，追求效率和效益，也是避免了“迟到的正义为非正义”。以刑事诉讼法为例，我国台湾学者陈朴生曾指出：“刑事诉讼法之机制，在于维持公共福祉，保障基本人权。”但是“……惟为寻求事实真相，维持公共福祉，或为保全程序的公正，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属个人无益，于国家社会有损”[24]

　　（2）程序渐成为固定价值选择的物质性保障。

　　价值选择的过程包括价值选择目标、价值选择的手段、价值选择的目的，其中价值选择目的的确定直接关系到手段的确定。而沟通精英和大众之间最重要的就是在现有资源的约束范围内最大限度地实现大众的真正诉求，只有进一步明确需要把这一价值选择物化为程序性的制度，才会避免空化和泛化，使精英和大众遵循良好的制度来沟通，尤其是精英的权力运作方面。如果只是一味寄希望于精英阶层对于“沟通”这一课题的主观价值选择的“善”上，则最终结果显然是使得大众沦为精英的制控对象，成为权力的受众客体。

　　四、理论消解：精英与民主

　　在现代民主政治制度的框架下，制约权力精英的基本途径是在精英与大众之间建立起有效的利益关联，这主要依赖以下两方面：第一，强化精英应当来自大众的理念。精英的角色和职位应当向社会平等开放，精英并不天然是统治者，每个平民都有成为精英的平等权利。在现代民主政治中，精英应当由社会公众选举产生。选举制度保证了精英在行使统治权时，不致违背大众的利益，因为一旦大众不满，就可以罢免精英。“精英民主不仅主张精英与平民的权利是平等的，而且主张每个平民都有成为精英的平等权利”。“精英民主理论并不轻视大众。在精英自由流动、循环的地方，谁要是无视普通人，谁就剥夺了自己成为权力精英的机会，……在民主政治下，精英的进出牵涉到对权力的竞争，而这一竞争的实质首先是对人民选票的竞争，换句话说，某一集团或个人能否掌权，要看他（们）在定期举行的选举中能否通过应合民意的政策和行为来赢得（相对）多数选民的同意，即最终决定谁来掌权的仍然是人民。”第二，精英的统治政治政策出台，应当听取民意，如立法和进行重大行政决策时，必须进行听证。听证制度本质上是现代代议制民主下民意表达的传输机制，它通过公开的听取民意，使大众的利益诉求得以上达，进而影响统治精英的决策。这两条途径保证了精英和大众之间的利益关联，使精英意识与大众诉求之间的断裂、冲突得到弥合。

　　1、祛除权力精英的权力魅力，实现其可解释性

　　第一，保证在权力来源上，来源于大众的理念。前文已经多处论述到，权力分配上，精英掌控的权力取之于民，而且必须向民众负责的理念了，在此不再赘述。

　　第二，权力的具体分配上，权力精英之间应进行功能分化。角色和功能分化能够使各种精英之间相互制约并在司法整体上互相促进。如法官精英和立法精英之间：“尽管人们不能否认，法官是精英阶层的产物，仍然会受精英统治的政治上的各种观念的影响，但法官在法律制度中为追求其法律信念中特有的价值而又往往更多的反映或代表着公众的意愿。尤其不可否认的是，与代表集体意愿的集团或阶层相比，法官一般更同情个人，更加接近民众。”[25]“司法裁判权在法官共同体手里，实际上也许会成为一种特殊利益集团凭借法官共同体力量，依靠大众话语实现与立法者精英话语对话的有效手段。”[26]

　　第三，权力精英与大众在权力关系结构上，避免陷入权力内部关系中，应当将其外在化。

　　一旦权力关系被完全内在化，有权者和无权者的关系范畴将最不易为人所理解，以至于当无权者面对不公正时，尚未展开反抗行动就已经开始知难而却了。在“法的门前”这则寓言里，卡夫卡描写了一个乡下人，他把解决手法这一要求完全彻底内在化了，以至于除了恳求进入法的大门意外，他别无选择。“当一种权力关系完全内在化为无权者的心理，则有权者的权力便更达到了极至。”[27]按照英国的一句古老的法谚来说就是：“正义不仅要得到实现，而且应当以人们看得见的方式实现。”所以，祛除权力精英的魅力，使之以看得见的方式运用立法、司法等权力实现正义，意义也体现在：一是，为了便于社会民众监督国家权力的公正行使；二是，通过适当公开权力运作方式，可以培养社会民众的法制观念和理性化思维方式。

　　2、通过学术精英介入，诠释权力精英、反映民众诉求，实现两极沟通

　　在精英和大众之间存在着一个比较重要的团体——“学术精英”，他们由于享有一定的知识和技能，而且大部分都是在知识界或是舆论界享有一定话语权利的知识分子。他们因为拥有特殊潜质，使得他们大部分都具有较高的道德信仰和法律意识，而且有一种对美好制度、生活的崇信和追求。“对我来说主要的事实是，知识分子是具有能力‘向（to）’公众以及‘为（for）’公众来代表、具现、表明讯息、观点、态度、哲学或意见的个人。”[28]但是毕竟学术精英和权力精英之间存在着千丝万缕的联系，而且中国现在仍处于是注释法学阶段，学术精英不得不去诠释着权力精英所制定的各项法律、法规、政策，所以，萨义德提出了这一尖锐问题的解决标准，即“在扮演这个角色时必须意识到其处境就是公开提出令人尴尬的问题，对抗（而不是制造）正统与教条，不能轻易被政府或是集团收编，其存在的理由就是代表那些惯常被遗忘或弃置不顾的人们和议题。”[29]同时，知识分子个体还必须处理好与自己知识分子集团的关系，纯粹的知识分子个体是不存在的，其本身在分析和处理问题的时候，个人知识分子已经自觉不自觉地以知识分子阶层的利益为基点了；而且，一旦个人知识分子的经验、间接外化为文字并公布之后，已经带有了十足的公共性，所以，重要的是，是知识分子在代表着“被遗忘和弃置不顾的人们和议题”的过程中，不管是以什么方式表达出来，其最终目的应当是大众的认同。

　　3、通过精英和大众阶层的循环互动，实现大众理性化和精英世俗化之间的平衡

　　主体上的交互，也必然会在思维上、地位上、以及意识、诉求（利益倾向）上产生共通点。（这基本上是通过大众管理模式和法学教育来实现的。）在精英意识和大众诉求之间，理论上，到底是精英语言“启蒙、主导”大众，还是大众利益约束精英？笔者认为，既然将这两个范畴置放于致力沟通的框架中来讨论，应该是兼而有之的，在精英、大众之间无疑是希望用一种更为理性化的程序和话语方式来解决所面临的立法、司法问题。而民众在技术上不能理解精英，精英在意识和观念上轻蔑大众的根本原因就在于大众的平俗性和精英的职业性。主体上交互的失却，隔断了两个领域并为享有权力的精英蒙上了一层美丽、神秘的面纱，以表征法治现代化，而从根本上影响了沟通。解决这一问题的关键环节实现精英与大众之间的循环互动，实现大众理性化和精英世俗化的平衡。比如通过全国统一司法考试、法官等的选任制度等来实现从民众和学术精英中选拔一些优秀分子作为权力精英。精英的选拔不仅带来了来自大众的种种最新近的声音，而且可以完善精英阶层的新陈代谢，淘汰一些不称职、不合格的成员。从而在地位、思维方式、意识来源上形成一种动态循环，在循环中也避免了少数固定精英之间形成利益死党，破坏民主。

　　五、制度消解：改革与实践

　　（一）成立司法改革领导小组，指引并领导中国司法改革的具体方向

　　成立司法改革领导小组，本质上是符合莫斯卡所言说的精英理论的，即只能是少数人统治多数人，或是组织、领导多数人，但是前述已经指出了其存在的内在问题，所以，只要在制度上，建构出合理的、合法的机制来有效的沟通精英意识与大众诉求，就能够自然地证实其可行性，即在司法改革领导小组成立过程中参与人员上，设置一些更加贴近大众的法学家、律师等学术精英，或者直接设置一些民众的位子；这好像也没有脱去将民众和学术精英精英化的倾向，但毕竟他们出身更接近于民众，也更能体现大众的诉求，另外可以建立一套比较理性化、民主化的程序来支持司法改革领导小组的正常运作。

　　（二）建立并完善我国立法和司法听证制度

　　当前，精英（当然我们希望这里说的精英是真正代表民众的能够与民众沟通的精英）基本上主导着司法改革方向和具体措施的实施。他们政策和法律、法规的出台，关系到自己权力的运用与民众权利的行使范围和受保障程度。一旦法律中规定权力精英的职权范围、行使方式、应有职责以及违反法律、规定所应承担的责任等内容有失妥当，将很容易造成其“受众”权利的被侵害。有学者也论述到：“只要（法律）赋予调查官的职权大于他应有的权力，对被告滥用权力就不可避免，因为它代表着每一次司法调查中，向强求一致倾向的挑战。在典型的纠问式诉讼中，上述情形普遍存在，不仅适用于调查官，对于警察，甚至对于某些场合的精神病医生和社会工作者，上述情况都会出现。在关于人的婚姻状况的案件中，调查权的滥用非常明显。”[30]所以，只有认真听取民意，经过严格的听证程序，才能保证精英与大众之间的利益关联，使精英意识与大众诉求之间的断裂、冲突得到一定的弥合。以日本的司法制度改革审议会为例。在成立之初，审议会就确立了“以民为本”的改革方向，“最重要的是，要充分了解司法制度当事人的意见和意识，并将其恰当地反映到制度改革和改良中去。为了实际地听取当事人的意见，应定期地、持续地进行必要的调查，积极推进建立满足国民期望的司法制度改革。”自这届审议会成立以来，共召开了60余次，还通过信件和电子邮件接受意见和要求，在全国四个城市（东京、大阪、福冈、札幌）召开了公开听证会，以使利用司法制度的国民的新生能够反映到审议中。特别是，还以民事诉讼制度的评价。进而，为了确切地掌握日本司法制度的现状，委员们又考察了各地区司法机关的实际情况，到现场听取意见。[31]

　　（三）改观精英管理模式的专断，实行大众管理模式

　　所谓大众管理模式，也即大众参与的管理，无论是大到一个国家，还是小到一个企业，都必须动员所有成员参与管理，以最大限度地提高效率，达到从管理中要效益的目的。大众管理是相对于精英管理而言的，大众管理的核心是“人人都是管理者，人人又是被管理者”，前者是说在社会化大生产的条件下，人人都有自己的管理范围和职责，只不过管理的范围大小不同，因而责任也有轻重之区分；后者是说，在民主和文明的社会条件下，每个人都不能离开制度的约束，从全社会来说有各项法规和政策制度的约束，在企业有企业各项规章制度的约束。在这方面应当人人遵守，毫不例外。而精英管理则是少数人的管理，并且大多数人是被动地置于精英的管理之下，管理精英本人又处于被管理之外，成为特殊的人，或者也是拥有特权，或者可以有机会运用自己的权力来实现某种特殊利益的。[32]由此，为实现在司法改革中，精英意识和大众诉求之间的良性互动，比较重要的也是发挥大众的参与意识和积极主动性，使之成为管理模式中的重要成员，当然不仅仅是被管理的客体、对象。所以促成并完善大众管理模式至关重要。而实现大众管理的管理的途径，就法律界而言，应当是第一，健全各项司法改革制度、规章以及程序等；第二，要有严格的监督。第三，提高每个人的管理意识；第四，但并不是最不重要的，强化人力资源的市场机制。大众管理并不限制个人自由，而且也并不是否认精英在组织和具体实施过程中的重要作用，而相反要在个人又充分的职业自由选择的基础上实现。大众管理的目标是实现社会资源的优化配置和最优结合，达到最大限度的利用社会资源，尤其是人力资源。

　　（四）改变法学精英式教育现状，推行大众教育

　　特罗教授在《高等教育从精英转向大众中的问题》一文中提出了教育发展的三阶段说，即一个国家或地区教育能够容纳适龄人口的15％以下为精英教育阶段；15％～50％为大众教育阶段；超过50％为普及化阶段。中国1999年高考教育的毛入学率为10.5％，近两年进一步扩大招生，入学率估计在11％左右。而且一系列数据表明，在法律专业性知识和司法权力的量上，过多的此种资源掌握在了少数受过精英式教育的精英手中，直接导致了权力分配和运作过程中的异化。如，1999年我国法院审结的案件为6232302件，我国的律师数111433人，其中一半为专职律师，如果以法院每一案件只有一名专职律师参与计（从法治的常态来说，法律应当走向专职化），每一专职律师每年至少要办理出庭案件约112件。即每月办理出庭案件9件。这些还不包括工作量数倍于此的非讼业务。此外，还有民间调解案件5188600件，这些案件的处理主要由不甚明了法律只是的民间调解人员来完成。[33]

　　[1]  张志铭：《从“法官精英化”到“法官职业化”》载；

　　[2]  刘军宁：《平等的理想、精英的现实》，载《共和、民主、宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年12月版；

　　[3] 同上；

　　[4] 同上；

　　[5] 选举制度本质上就是民主制度下的一种意见表达机制，它通过选票在选举人与被选举人之间创立了一种利益关联。

　　[6] 在我们看来，当前主导司法改革进程的主要是法律精英，所谓法律精英，即享有一定法律权力的或者是具备了一定职业特性和专业要求的人，它又可以进一步分为权力精英和知识精英。权力精英包括了立法者、司法者（法官、检察官）、立法政策指导者[6]等；这里的知识精英特指那些仅仅具备了一定职业特性和专业要求的，但不享有法律权力的人，如学术精英、律师精英等。而在具体的中国司法改革语境中，与大众形成利益对立的主要是权力精英；知识精英在一定程度下扮演权力精英和民众间沟通者的角色：将朴素的民意加工后，通过各种正式或非正式途径传输给权力精英。另一方面，“大众”也是一个极其抽象、模糊的概念：大众诉求是真正中国民众的诉求，还是大众中少数极端分子的诉求，或是以大众为标签的每一个个体的诉求？这是一个无法回避的前提性问题。我们认为，现阶段中国语境中的大众，并非实际意义上的大众，而只是一种标签，这种标签并不代表民众集体，而只是大众中少数个体的声音，这种声音在一定程度上“精英化”，只是代表了一种个体化的利益倾向，缺乏为了全体民众的实质利益的民众理念。所以我们主张，在处理精英、大众关系，建立精英意识和大众诉求沟通机制时，也应当理性的分析哪些是真正的大众的声音，哪些仅仅是个别主体的诉求！

　　[7] 对此，也有学者将其称之为司法之主体性理念。参见：左卫民朱桐辉：《谁为主体 如何正义——对司法之主体性理念的论证》，载左卫民著：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，2002.7，第3～30页；

　　[8] 《日本司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》，载孙谦、郑成良主编：《司法改革报告：有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社2002年版。

　　[9] 《日本司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》，载孙谦、郑成良主编：《司法改革报告：有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社2002年版。

　　[10] 《所有人的正义——英国司法改革报告》，最高人民检察院法律政策研究室组织编译，中国检察出版社。

　　[11] 左卫民朱桐辉：《谁为主体 如何正义——对司法之主体性理念的论证》，载左卫民著：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，2002.7，第22页；

　　[12] 例如：（1）控辩平等未能完全实现；（2）强制侦查措施的法定化程度不足；（3）司法独立缺乏制度保障；（4）无罪推定原则的弱化；（5）诉讼难以及时终结；（6）非法证据排除规则未能法定化；（7）辩护职能受限，等等。

　　[13] garland， punishiment and modern society，op.cit.，p.80.；转引自，朱晓阳著：《罪过与惩罚：小村故事：1931～1997》，天津古籍出版社，2002年10月版，第12页；

　　[14] （美）麦德福强世功：《司法审查：技艺理性与法治》，载《读书》2003年第8期，第34页；

　　[15] 刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》，第八卷，中华书局出版社1992年版，第102页；

　　[16] （德）鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，胡宝海译，电子版；

　　[17] （法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第12页；

　　[18] 容迪：《精英的抱负与自由主义——与哈维·曼斯菲尔德的访谈》，载《公共理性与现代学术》，北京三联书店，2000年5月版，第95页；

　　[19] 同上，第86页；

　　[20] 同上，第86页；

　　[21] 笔者注，而且此处的精英包括了法律界精英。

　　[22] 容迪：《精英的抱负与自由主义——与哈维·曼斯菲尔德的访谈》，载《公共理性与现代学术》，北京三联书店，2000年5月版，第89页；

　　[23] 陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年2月版，第64页；

　　[24] （台）陈朴生著：《刑事经济学》，台湾正中书局1975年版，转引自陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年2月版，第93页；

　　[25] 何兆升：《走向对话的司法——法官共同体与民主》。

　　[26] 同上；

　　[27] （美）博西格诺（john j bonsignore）等著：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社，2002年1月版，第175页；

　　[28] （美）爱德华·w·萨义德著：《知识分子论》，单德兴译，陆建德校，北京三联书店2002.4版，第16页；

　　[29] 同上，第17页；

　　[30] （斯）卜思天·m·儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，储槐植审校，中国政法大学出版社2000.4版，第75页；

　　[31] 《日本司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》，丁相顺译，载《司法改革报告：有关国家司法改革的理念与经验》，孙谦、郑成良主编，法律出版社2002年6月版；

　　[32] 参见：陈乃醒：《“大众管理论”三篇：简论“大众管理”——一个新的管理理念》，载.cn （专家网）；

　　[33] 以上数据参见：黄建武：《中国法学教育中的精英模式与大众模式》，载正义网；