[内容提要] 时下"道德法庭"屡见于网络和其他媒体上，本文针对《刘庄村有个"道德法庭"》的报道谈点自己的感想，对"道德法庭"的称谓提出质疑 ，并分析法院的"指导"行为对司法权的不良影响及原因，以凸现"道德法庭"与现代法治的冲突，进而对"道德法庭"提出几点初浅的建议。
[关键词] "道德法庭" 现代法治 司法权
一、引言
三月十六日人民法院报主编的《正义周刊》53期有一篇报道--《刘庄村有个"道德法庭"》。其主要内容是在沂蒙山区苍山县地处偏僻、经济落后、民情复杂的刘庄村由于纠纷不断，依行政手段很难治理，为此九八年在该县磨山法庭指导下成立了"道德法庭"，"法官"由村里的9名威信高的老干部、老党员、群众代表担任，他们以道德为评判标准及时、主动地处理纠纷和做思想工作，收到了显著成效，即"自’道德法庭’建立以来，该村没发生过一起刑事案件和社会治安案件，无一人上访，有力地维护了当地的社会稳定。"这篇报道图文具备、生动形象，而且很及时的回应了"以德治国"的号召，不失为一篇好报道。但它引起我更大的兴趣是该"道德法庭"在法律上的意义和对法治的影响。WWW.11665.cOM在此谈一点自己的粗浅看法。
二、对"道德法庭"称谓的质疑
我对"道德法庭"有似曾相识之感，甚或是一种不自觉的亲切感，这也许是多数同胞们的感受吧！因为中国人普遍有着一种的深厚的道德情节，特别是在"功利主义"兴起、"道德滑坡"现象显著的今天，这种亲切感更加浓厚，它好象使我们有了精神上的满足感。然而这些都只是一种感性认识而已，当我理性地面对它时，"道德法庭"使我想到了法国大革命中罗伯斯庇尔专政时在广场上的道德法庭。在那里，道德成为审判的依据，法律化为乌有，许多人经过道德法庭的审判而成为断头台上的冤魂，却有无数法国人为之歇斯底里着。"起于反异化理论的道德理想本身发生异化，从神人同敬的理想实验国，异化为神人同泣的道德奢血国！"[01]时间往后推移近二百年，中国的文化大革命中竟也演绎了类似的故事，以高尚的道德要求一切人，针对人的内心思想与道德进行批斗和审判，结果造成了当时中国人的普遍的不道德。这些泛道德主义观念造成的灾难足以给了我们深刻的警示。正因为如此刘庄村的"道德法庭"不可能是上述的真正的道德法庭，正如它的双引号所暗示的它是名不副实的和比喻性质的。这里的"道德法庭"只是在磨山法庭的"指导"下成立，司法人员只是对"法官"提供有关的法律咨询，并未直接参与，"道德法庭"的运作并无司法权的运用，它是一种类似与村民自治的组织而已。但是"道德法庭"这一称谓在媒体与日常生活中的热衷使用说明了在我们的意识或无意识中对"道德理想国"怀念。仅仅就这一称谓的使用无疑会强化国民的泛道德主义意识，能给中国法治之路造成不小的冲击。而使我感到惊奇的是：早在80年代初就有了陈忠诚教授发起的对当时流行的"道德法庭"的质疑，并以此称谓的逐渐消失为凯旋。[02]现在"道德法庭"又有复出之势，足可见中国传统力量的巨大。在法制建设取得了巨大进步和实行"依法治国"的今天有必要重新质疑此称谓。由于早有前辈们充实的质疑，我在此就简单地概括几点"道德法庭"称谓的弊端以示强调。（1）称谓缺乏科学性和规范性，虽然它只是一个比喻，但其本身就带有着法律与道德不分这种观念，如果再在大众中推广分明是强化了人们的这种观念。（2）称谓缺乏严肃性和准确性，容易误导大众，使民众难以形成对法律的信仰，甚至造成对法律的排斥。（3）称谓与市场经济观念不符。市场经济鼓励人们在不违反法律的条件下追求正当利益，而不是以道德为主要的市场行为评判标准。它的使用会阻碍了社会主义市场经济新道德的建立。（4）称谓是"借用了法庭的名义，使其内容一定程度上具有了法律的强制力量，从而制造出一种较有影响力的社会舆论，事实上达到了干预法庭公正审判的效果，影响了审判独立性的发挥。"[03]这些都是与现代法治背道而驰的。
三、"道德法庭"对司法权的不良影响
正如我在前文中指出刘庄村"道德法庭"是名不副实的，它完全不同于名副其实的道德法庭。也不同于"送发下乡"中的"炕上法庭"，"炕上法庭"中司法人员直接进行了审判活动，只不过是变动了审判方式，即审判地点的变动，再加上有当地村干部的参与。显然，"道德法庭"相对于"炕上法庭"和名副其实的道德法庭来说是一种进步，也从某个角度反映了我国法治的进程。但是这"道德法庭"除了其称谓上的弊端外是否还存在着与法治的其他冲突呢？从该报道中可看出村民对该"道德法庭"的"判决"是普遍尊重的，"判决"能很好地得到执行。这对乡土中国的熟人社会特征并未改变多少的刘庄村来说是可以理解的，在那里不同寻常的人际关系和舆论的压力决不比司法权威低。但不能否认会有一个单身的赖皮既无亲情的牵挂和顾虑又不要面子，他不承认"判决"，怎么办呢？"道德法庭"显然无强制执行的权力，法院也不能干涉。若进入正式的司法程序，进行正式审判，判决很可能同"道德法庭"相同，因为不能排除"判决"就在司法人员对"法官"的具体指导和提供法律意见中。那么具体地说，这种指导会对司法权产生什么不良影响呢？
法院对"道德法庭"的指导和法官对"法官"的指导都在一定程度上违背了司法权的被动性。司法权的被动性用诉讼法学专门术语解释就是指"不告不理"原则。美国著名学者格雷认为："法官是一种由某一组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。"它是司法权区别于主动性的行政权的重要特征之一。这种指导带有一定的主动性，由此带来了一系列的不良后果。首先，它不利于司法权威性的建立。法官的品性本应冰冰冷冷的，远离社会的各种管理事务和矛盾，而只对受理的纠纷作出公正裁决。这种远离有助于产生司法的神圣性和权威性。可见法官的具体指导有碍司法的权威性的建立。其次，它损害了司法裁判的终局性。因为很可能发生"道德法庭"的"判决"就是法官提供的法律意见或指导的情况，这导致法院提前介入纠纷中，诉讼参与人如果知道这种情况就会淡化司法的最终救济功能，进而降低对法律和司法的依赖程度。再次，它损害了司法的独立性。法院的指导对于因未经过大的社会结构变动而对行政官兼司法的传统统治方式仍记忆犹新的村民来说，很可能会认为在背后有着法院指导的"道德法庭"就是法院下面的一个分支机构。这无疑强化了民众的行政与司法是一家的观念，损害了司法的独立性。总之，这种指导行为对于保证司法中立、司法公正和司法、法律权威的建立都是不利的。
既然这种指导给司法带来了众多不利，为何还存在呢？其实这种"指导"的观念是根深蒂固的，它源于法院"走群众路线，深入群众"这一传统观念，"是从群众中来，到群众中去的一种法律实践"，"民主类型的司法的广场化，在一个缺乏民主传统的地方，在一个不断制造法律的陌生、离间和恐惧的地方，将永远具有独特的价值和魅力。它们会在历史上以不同的面目一再地出现。"[04]"道德法庭"不就是继"马锡五审判方式"、"送法下乡"、"坑上法庭"等以各种面目出现的司法广场化的又一面目，虽然它是司法广场化程度最低的一种。"群众路线"作为司法工作的思想路线在特定的历史条件下是必要的和有效的策略选择，但在确立了"依法治国"的今天，司法的价值标准和功能标准都不同与以往的特殊时期，如果再坚持传统的观念无疑与现代社会的司法权性质相冲突。司法权的本质是一种判断权，判断权决定了司法权的被动性。在"群众路线"指导下法院的任何"服务"都带有主动性的特征，都是对司法权的判断性质的扭曲。正如有学者指出：要求法院"积极为市场经济服务"的提法是不科学的，法院"送法下乡"，法官"提供法律咨询"，"提前介入经济事务以防纠纷"，给重点企业挂"重点保护单位"铜牌，如此等等，实际上已超越"判断"的职能，而是在履行行政管理的职责。[05]群众路线是党的思想路线和一般工作的路线、方法，但不是司法工作的路线和方法。"司法工作应有自己的路线和方法，这就是无论处理民事案件或刑事案件，都必须按法定程序进行，只有司法人员才可依法行使职权，进行侦察、取证、搜查或扣押；依法起诉或提起公诉；审判必须公开；当事人有权聘请律师辩护，进行言词辩论，并可由本人陈述意见；法官独立审判，只服从法律。"[06]可见，司法的"群众路线"是与现代法治社会相冲突的，我们只有从观念上解除传统的束缚，才能树立起现代司法的品性。
四、"道德法庭"存在的原因
报道中概括了设立"道德法庭"的表层原由，即"由于位置偏僻、人员复杂，曾经里纠纷不断，党群关系、干群关系、群众之间的关系紧张"，"新班子上任后，他们清醒地认识到依靠行政手段处理民间矛盾，其处理结果既缺乏权威性，又牵扯了当地乡村干部的大量精力，单靠法律手段，虽能得到公正裁判，但只能做到息事而不宁人。"进一步深入分析，它的存在原因似乎与"送法下乡"类似，虽然两者是不同性质的。用苏力的话表述即"由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国国家权力对至少是某些农村乡土社会的控制是松弱的"，"是国家权力在其权力边缘地带试图以法律的方式建立起自己的权威，使国家意志的秩序得以贯彻落实的一种努力。"[07]"道德法庭"是国家权力试图通过司法的帮助来加强起自己的权威的又一种方式。这从社会结构和社会需要层面上解释了"道德法庭"存在的土壤，同时也说明了司法工作的"群众路线"指导思想的根源。除此之外，我认为"道德法庭"之所以被当地村民普遍接受还与村民传统观念上的道德与法律不分和行政与司法不分有关。我国两千年封建社会是一个"礼法合一"和"司法行政合一"的社会，道德和法律从来没有被形式化地界定清楚，行政官同时兼任司法官，这些传统观念在旧的经济基础和社会结构改变甚少山村仍有巨大的力量。
五、法治的要求及对"道德法庭"的建议
正如前面分析的"道德法庭"的存在是有其合理性（生存条件）的，即有落后的经济基础、社会结构以及与之相适应的道德与法律不分、行政与司法不分的观念。但这是否就意味着"道德法庭"的存在是合理的呢？要改变它是否只有通过发展经济来改变乡村面貌的途径呢？积极改变生产方式和经济基础，这诚然是最根本的和最重要的，这也是我们一直所在努力的，但我们在法治的进程中同样不能忽视自上而下的推进。李泽厚说："如果以为仅凭经济的发展就会自动地更新一切，那是懒汉的幻想。"[08]顾准也说："法权体系是上层建筑，并不是只有经济基础才决定上层建筑，上层建筑也能使什么样的经济结构生长出来或生长不出来。"[09]我们要紧记思想家对历史的反思，在不忘法治的规律性同时，亦不忽视法治的意志性，充分发挥我们的主观能动性。
我们既然选择了法治，就要勇于面对现实，不得不承受法治的代价，不得不考虑现代法治的要求。法治要求道德与法律在规范层面上的分离，以形式合理性为首要的价值目标。法治要求司法权与行政权的分离，保证司法独立，树立司法权威，维护司法正义。法治要求法律在社会中处于至上的地位，大众对法律有着普遍的信仰。对此，我对"道德法庭"的设置提两点的建议：一、在媒体和日常生活中取消"道德法庭"这一称谓，可以用"村民调解委员会"等更规范的词代替。二、法院和法官不要进行任何"指导"，这工作可以由司法行政部门代替。
注释：
[01] 朱学勤：《道德理想国的覆灭》，生活·读书·新知三联书店上海分店出版，1994年9月，第104页。
[02] 陈忠诚 邵爱红：《"道德法庭"的存废之争--建国以来法学界重大事件研究（27）》，载《法学》，1999年第8期。
[03] 同上引。
[04] 舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化》，载于信春鹰 李林主编《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年9月，第69、70页。
[05] 孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载于《法学》，1998年第8期。
[06] 铁梨 陆锦碧：《一场有缺陷的司法改革--建国以来法学界重大事件研究13》，载于《法学》，1998年6月
[07] 苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年9月，第59页。
[08] 李泽厚：《走我自己的路》，生活·读书·新知三联书店出版，1986年12月，第275页。
[09] 顾准：《顾准日记》，经济日报出版社，1997年9月，第342页
