论文摘要 刑法中犯罪概念是一个基本的理论问题，也是一个十分复杂的实践性的问题，我国刑法学者的主流观点是将其区分为形式定义和实质定义，形式定义以刑事违法性为其主要特征，而实质定义则以社会危害性为其主要特征。本文试分别从刑事司法角度来阐述如何适用这两个标准，并论述了罪行法定原则与出入罪之间的关系：在入罪问题上，必须坚持罪行法定原则，而在出罪问题上，可以对没有社会危害性或较小社会危害性的行为做无罪处理。

　　论文关键词 社会危害性 刑事违法性 罪刑法定

　　一、犯罪概念综述

　　概念是人们对客观事物认识成果的总结。犯罪概念是刑法学的基本范畴之一，在刑法理论中占有非常重要的地位。因为犯罪概念是刑法学研究的基本范畴，若离开了这一基本范畴，其他问题就无法进行研究。然而，由于犯罪问题是一种十分复杂的社会现象，要想对形形色色的犯罪现象的内在本质及外部特征做出科学的概括，的确并非易事。“研究犯罪问题，即犯罪是什么的问题，首先要明确，站在什么立场，要解决什么问题？站在立法者的立场，要在纷繁复杂的社会现象中，框定社会成员的某些行为是犯罪，就要先于刑事法规，确定将被框定为犯罪的该类行为所具有的共同本质和特征，而所谓犯罪概念，就是对这类行为共同本质和特征的描述；而站在司法者和守法者的立场，要求有可操作的明确标准，来帮助其辨认某些行为是否已经构成犯罪，故所谓犯罪概念，必然不能排斥法律的规定，而仅做所谓本质性的空泛定义。”
　　我国关于犯罪概念的最基本特征，1997年新刑法实施以前，刑法理论学界一般认为是犯罪的实质特征，即“社会危害性”，如高铭暄等教授认为“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质的特征。WwW.11665.com”而1997年新刑法修订以后，随着罪行法定原则的确立，有学者认为，社会危害性离开了刑事违法性就不能成犯罪的特征，社会危害性至多是一个理论刑法学的概念，故应从刑法解释学中将社会危害性逐出或消解，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。针对这种由一个极端到另一个极端的现象，赵秉志等学者提出了“社会危害性与刑事违法性之间是一种既对立又统一的关系，片面强凋社会危害性与刑事违法性的对立不是一种科学的态度。”同时，也有许多学者提出了自己独特的观点，如有学者直接提出了“新的具有双重结构的中国刑法理沦的犯罪概念应当由‘立法概念’与‘司法概念’组成，就是把犯罪慨念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的‘立法概念’和说明已经在法律上规定为犯罪行为的司法概念’，立法上的概念是指具有严重的社会危害性，应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念是指符合刑法规定的构成要件、应当适用刑罚予以处罚的行为。还有学者指出，犯罪不仅仅是一个刑法问题，而且是证据法和程序法的问题；犯罪不仅仅是一个事实问题，而且是一个法律问题。只有建立一个刑法、证据法、程序法统一的全方位的犯罪概念，才能为刑法提供一个坚实的理论基础。
　　笔者认为，这些新的观点的提出，确实具有令人耳目一新的感觉，对于以往片面强调“社会危害性”或“刑事违法性”的观点来说，无疑具有较大的进步：笔者在此仅就在司法实践中如何适用犯罪概念做一简要论述。

　　二、犯罪概念在刑事司法上的认定

　　对于司法者认定犯罪的标准时，我同学者普遍认为只能以“刑事违法性”为唯一标准，如李海东在他的《刑法原理人门》就说到：社会危害性容易以其“犯罪本质”的外衣为突破非行法定原则提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，因而对社会危害性是犯罪的本质这一命题进行了严厉的批评。笔者认为这些害怕司法者以“社会危害性”而架空“刑事违法性”的担心是可以理解的，他害怕司法者以“社会危害性”这一具有模糊性的标准来随意出人罪，导致司法擅断，但是我们应当看到，在司法领域适用“社会危害性”标准是为了出罪而非入罪，是以该行为具有“刑事违法性”为前提条件的，具体操作如下：
　　首先，对于司法人员来说，判断一个行为是否构成犯罪，应先运用“刑事违法性”标准，即法律是否有明文规定为衡量标准。如果一个行为纵然有多么严重的社会危害性，但是刑法对此却没有做出明文规定为犯罪的情况下，也即实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，则遵循“罪刑法定原则”，法无明文规定不为罪，则不能认定该行为为犯罪行为，当然，如果这类行为频繁发生，可以通过及时颁布单行刑事法律，并在适当时候纳人刑事立法体系，使之罪刑法定，在实践中，主要包括三种情形：
　　1.行为既具有社会危害性也具有刑事违法性。在这种情况下，社会危害性标准与刑事违法性标准之间没有发生冲突，即把该行为认定为犯罪，既符合实质正义，也符合形式正义。
　　2.行为既不具有社会危害性也不具有刑事违法性，在这种情况下，无论根据社会危害性标准还是刑事违法性标准，都应该认定该行为不构成犯罪。
　　3.行为具有社会危害性但不具有刑事违法性。行为虽然具有一定的社会危害性，但由于刑法的滞后性和稳定性，刑法没有对这类行为做出相应的规定。在现实生活中，具有严重社会危害性的行为还是很多的，比如国家考试舞弊行为，非国有公司、企业工作人员的玩忽职守行为，国家工作人员的某些玩忽职守行为，等等。这些行为当然是具有严重社会危害性的行为，但由于刑法中没有明文规定，因此，目前还不能把它们作为犯罪来处理，即使立法者认为有必要将其作为犯罪来处理，还必须通过立法程序，经过立法的1认可”，才能将其“转化”为犯罪，否则仍然不是刑法上的“犯罪”行为。显然，有人肯定会对这样做的合理性提出质疑，但在现代法治社会中，这也是维护法律权威、防止司法擅断、实规一般公正所必须付出的代价。

　　其次，当一个行为完全符合刑事违法性标准时，也并不当然地认为其就构成犯罪。此时，还应当运用“社会危害性”标准予以矫正。纠其原因，是由“社会危害性”的内涵是随着历史和社会发展而不断变化的，不是一成不变的，这种易变性在社会转型时期表现地更为明显。这种变化具体表现为：以前没有社会危害性或具有较小社会危害性的行为现在具有严重的社会危害性，pl：以前具有严重的社会危害性的行为现在没有或只有较小的社会危害性。但由于刑法本身的稳定性和规范性，它不可能及时地做出相应地凋整。“刑事违法性作为判断罪与非罪的标准，在大多数情况下是正确的，因为大多数具有刑事违法性的行为都是具有社会危害性的行为。然而，社会生活纷繁复杂，具有刑事违法性但不具有严重社会危害性的行为在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社会危害性”和是否具有“刑事违法性”之间就可能产生脱节的现象，在实践中就可能存在“行为具有刑事违法性但不具有社会危害性。对此，学界有两种观点：第一种观点是根据《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚，认为这种行为应严格按照法律定罪处罚，坚持“刑事违法性”标准；第二种观点认为严格按照法律条文本身的规定对面临这种冲突的行为论罪科刑，无疑是“合法”的，但却可能违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，这样的“严格依法办事”结果的合法性背后显然缺乏正当性的支持，或者说虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，却在更大范围内不适当地侵蚀了法律的外在的社会价值，削弱，损害了公众对法规范的尊重和认同。
　　综上所述：根据罪刑定原则，以“刑事违法性”作为判断标准，但对于第四种情形，即行为具有刑事违法性但不具有社会危害性或较小社会危害性的行为下，则应以“社会危害性”标准将其出罪。

　　三、罪刑法定原则的功能——兼评我国《刑法》第3条

　　我国《刑法》第3条就规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”学者普遍把前者称之为积极的罪刑法定原则，将后者称之为消极的罪刑法定原则。在“罪刑法定”原则的前提下，法没有明文规定为犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的现代法治国家中，在这一点上似乎没有什么争议，但如果法律明文规定为犯罪的，是否就必须认定为犯罪呢？笔者认为，答案是否定的，理由主要有以下几点：
　　第一，从“罪刑法定”原则的历史起源来看，罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，是资产阶级用以反对封建国王利用刑法进行压迫的利器；而罪刑法定主义在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。罪刑法定主义的产生是市民社会与政治国家博弈的结果，是市民社会用以维护其安全的工具。
　　第二，从逻辑表述来看，罪刑法定原则的经典表述为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。这一从反面角度来理解“罪刑法定”原则显然是有其深刻内涵的。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话在逻辑学上是一个全称否定判断：即判断一类事物不具有某种属性的判断，相应的逻辑公式用sei来表示；而“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”则是一个全称肯定判断，即断定一类事物具有某种属性的判断，相应的逻辑公式用sap来表示。根据逻辑学性质判断的分析，这两者之间是具有一种“上反对关系”，而“上反对关系”的特征就是，当已知e判断（或a判断）真时，则a判断（或e判断）必假。所以，据此，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话为真时，并不能必然推导出“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”。
　　第三，从我国的有关刑事诉讼的立法来石，也与这点相矛盾。我国《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起沂，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究行事责任的。”第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定，”这样一来，我国程序法就允许了触犯刑律但是不认为是犯罪或者不需要判处刑罚的情形存在，即具有刑事违法性但不作为犯罪处理的情形存在，显然与我国刑法第3条相矛盾。