发现权之法理解析

　　一、发现权的主体问题
　　根据《民法通则》第97条和第118条的规定，公民（包括公民个人和公民集体）与法人都可以作为发现权的主体。发现权的立法目的是激励科学工作人员探索、研究自然现象或规律。这些工作只有自然人才能完成，法人是法律拟制的主体，并无血肉思维，不能做出科学发现。鉴于发现权具有人身属性，应为自然人所独有，法人并不适合作为发现权的主体。
　　在笔者代理的“中药麻醉戒瘾毒法”二审案中，上诉人提交的、作为其享有发现权证据的论文，即《中药麻醉的临床应用与探讨》（上海人民出版社1973年9月出版）一书所收录的《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一文署名作者为“瑞金医院脉管炎小组”而非上诉人本人。上诉人强调自己“是最先本文由论文联盟http://收集整理对本案发现实质性内容做出突出贡献的人”，“该脉管炎小组的其他成员提供了辅助性的帮助”，因此原告是本案发现内容的项目负责人和实际完成人员，其他单位和人员仅仅是协助者。由于上诉人对于所谓“实质性内容”、“突出贡献”、“辅助性帮助”等措词并未提交具体的事实依据作支撑，上述措词只能表示上诉人个人的主观判断，因而未获法院支持。
　　如果上诉人所述系事实，脉管炎小组中起辅助作用的其他成员可否成为集体发现权人中的一员？笔者认为，法人不能成为发现权的主体，并不等于公民集体不能作为发现权的主体。WWW.11665.COm这个问题换个角度，就是合作发现权人在研究发现过程中是否必须承担大致相当的劳动量。法律对此没有明确规定，但我国《著作权法》并不要求合作作者必须承担等量劳动。本人认为，《著作权法》的这一规定应可“类推”适用于“发现权”，因此不能仅仅因为其他合作者只起到辅助作用就否定他的合作发现权人地位。
　　二、发现权的客体问题
　　《中华实用法学大辞典》认为：“发现指人们经过探索、研究，对自然现象、特征或规律做出前所未有的阐述。如对星体或物质的新发现，新的定理的提出，对地震、火山爆发规律的认识等等。”《1978年科学发现国际登记日内瓦公约》对科学发现的定义是：“对物质宇宙中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明的认识。”其定义虽大致相同，但涉及具体认定还是存在诸多模糊之处。笔者认为，应该从以下几个方面来把握科学发现的认定：
　　（一）发现对象属自科范畴
　　科学发现一般限于自科领域，即发现揭示或阐明的是已经存在的自然现象或规律。从发现权立法初衷来看，保护发现权在于鼓励人们在发现未知，探索自然界的奥秘，为人类认识世界和改造世界的活动创造更多的已知和成就，从而为发明提供更加有利的科研条件和更加充足的背景知识。发明体现的是改造自然的能力，发现则体现了认识自然的能力，发现权制度保护的是自然科学领域的科学发现。
　　笔者认为，发现权的客体必须是在自然界中客观存在的。而法律意义上的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，其客体应属于主观范畴。两者有如下三点区别：（1）科学发现是认识、揭示自然界已存在的现象或规律，属于基础理论领域；发明则是运用已知的规律、已有的条件来解决具体的问题技术方案，属于应用科学领域。（2）发现成果不具有实用性，而发明可反复实施，可为用于工业生产。（3）发现的成果不能为发现权人所垄断，发现权人不能阻止他人运用发现成果；而发明成果可以申请专利权，并在一定期限内独占使用。当然，发现与发明具有天然联系，发现往往是发明的前提条件或者理论基础，而发明则是对发现的应用。
　　（二）发现是对已存在的自然现象或规律的揭示
　　具体而言，发现权人不只是接触或感觉到自然现象，还必须有所归纳，作出论证，并揭示性质、特征、规律。比如对艾滋病的发现，虽然病人自己身经此病之折磨，但并未认识此病的规律，故不能成为发现权人。对已存在的自然现象或规律的揭示，应当有科学的论证作支持，而不能是凭空想象或主观臆测。而“可能存在某种事实”的论断，远远没有达到“揭示或阐述”的程度。在笔者代理的“中药麻醉戒瘾毒法”二审案中，上诉人提交的、作为其发现公布的证据《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一文所下的结论是：“……（中麻）对杜冷丁成瘾患者也可能得以戒除……”不能构成“发现”，因为推测性的“可能”一词与肯定性的“揭示或阐述”，其中还有很大的差距。
　　（三）发现的对象应具有新颖性
　　发现的新颖性，系指在此之前无人对该自然现象、特征或规律做出揭示或阐明。发现的新颖性，类似于专利的新颖性。在笔者代理的“中药麻醉戒瘾毒法”二审案中，上诉人提交的、作为其享有发现权证据的论文，即《中药麻醉的临床应用与探讨》（上海人民出版社1973年9月出版）一书所收录的《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一文出版之前，本案争议的发现权客体已经为世界所知。具体而

言，1972年出版的第26版《马丁德尔药典（martindale the extra pharmacopoeia）》已经记载了东莨菪碱、氯丙嗪戒除毒瘾功效：“氢溴酸东莨菪碱也可用于减轻吗啡依赖的某些戒断症状”（第295页到第296页），“氯丙嗪也可用于治疗巴比妥类、吗啡、哌替啶的依赖”（第1817页）。可见，《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一文对东莨菪碱、氯丙嗪具有戒毒功效的发现，已经不具有新颖性。
　　换言之，上诉人对将东莨菪碱和氯丙嗪复合起来可用于治疗戒除毒瘾的“发现”，只是对已有发现的印证，不能构成知识产权法上的新“发现”。作为知识产权之一的发现权，是科学研究中对前人未知的自然现象和规律的阐述。因此，发现权客体也不可以是对已知事物的性质和规律等进行的重复性验证。从1972年出版的《马丁德尔药典（martindale the extra pharmacopoeia）》第26版记载的东莨菪碱、氯丙嗪有戒除毒瘾的功效，到上诉人将这两种医疗界原本已知不构成“配伍禁忌”的药品组合到一起，并得出可能戒除其中一种毒品即杜冷丁的“发现”，其间的变化发展不过是上诉人对已知事实的部分印证，并未达到认识创新的高度，因而不具有科学发现所必须具备的新颖性。
　　三、发现权保护的法理分析
　　（一）发现权的历史沿革
　　发现对科技进步的贡献，与发明相比更为深远，例如相对论。但是，尽管发明的专利保护已有几百年的历史，但科学发现的法律保护直到20世纪初期才初见端倪。一战后人们逐渐注意到，发明权人利用他们的创作成果可以迅速富裕起来，但科学工作者则仍处于相对贫穷地位。于是，1947年前苏联首先建立了科学发现国家登记制，并为捷克斯洛伐克、保加利亚、蒙古等国所仿效。后1967年《建立世界知识产权组织公约》把与科学发现有关的权利归入知识产权范畴，1978年各国又专门签订了《科学发现国际登记日内瓦公约》。目前，各国已基本确立了发现权保护制度。
　　（二）发现权的性质
　　发现对象是已经存在的自然事实，不能为某个特定个人所专有，也不能转让，也不能通过许可他人使用的方式谋利。所以，发现权并无直接的财产属性，发现权人只享有精神上的利益，如表明身份、受领荣誉等。因此，发现权首先是一种身份权。
　　（三）发现权保护的法理基础
　　著作权、商标权和专利权是知识产权法的主要保护对象，法律赋予了这些权利的权利人以人身权利与财产权利。但法律对发现权的保护却是不同的。发现对象是已经存在的自然事实，不能为某个特定个人所专有，也不能转让，也不能通过许可他人使用的方式谋利，也就是说，发现权人不能像其他知识产权权利人那样取得垄断地位，因为保护发现权的出发点就是鼓励人们发现“未知”，从而为发明创造条件，赋予发现权人以垄断地位无益于科学技术的进步。因此，发现权并无直接的财产属性，发现权人只享有精神上的利益，如表明身份、受领荣誉等。而从民法理论上看，人身权不可与权利人的人身相分离，是无直接财产内容的权利，其特征在于人身联系性。人身权在取得、行使和消灭等过程中，人身因素都不可或缺。鉴于发现权是发现人享有的精神利益，故不能与发现人相分离，法律赋予发现权的内容也只是人身权利。在笔者代理的“中药麻醉戒瘾毒法”二审案中，上诉人在一审中以发现权为依据提出财产权利主张，笔者认为是有悖于发现权法律保护主旨的。