论文摘要 本文对区分所有建筑物共有部分专用使用权之性质问题进行了探讨，主要从共有部分专用使用权概述、关于共有部分专用使用权性质的几种观点以及共有部分专用使用权性质之探讨三方面着重展开了探讨。

　　论文关键词 共有部分 专用使用权 租赁权 地役权说

　　一、共有部分专用使用权概述

　　建筑物区分所有权作为一种复合型权利，系由专有部分所有权、共有部分共有权及成员权三者构成。区分所有建筑物的共有部分包括专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建筑物。一般而言，共有部分由全体区分所有人共同享有、共同使用。但随着社会经济的发展，所有权中心向利用权中心的理念转变，出于发挥最大经济效用的考虑，对于区分所有建筑物，实践中可能由某一个或数个特定区分所有人或非区分所有人的其他人享有排他性、独占性的使用权。此种权利，便是共有部分专用使用权（也称“共有部分专用使用权”）。
　　共有部分专用使用权的客体，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第七条以例外列举的形式，从反面作了规定：“共有部分，其为下列各款者，不得约定为专用部分：（1）公寓大厦本身所占之地面；（2）连通数个专有部分之走廊或楼梯，及其通往室外之通路或门厅，社区内各巷道、防火巷弄。（3）公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。（4）约定专用有违法令使用限制之规定者。（5）其他有固定使用方法，并属区分所有权人生活利用上不可或缺之共有部分”。上述各项因其在构造上有固定的使用方法，而且属于区分所有人生活利用上不可或缺的共有部分，如允许设定专用使用权，势必影响区分所有权人的居住品质，甚至妨害区分所有权人的居住权，破坏物权法的秩序。www.11665.Com除了上述限制以外，对于其他共有部分，如区分所有建筑物的屋顶、外墙、绿地、非属开发商所有的车位车库等，原则上均可设立专用使用权。
　　专用使用权的设定方式，依各国和地区的立法及实践，主要有以下三种：（1）商品房买卖契约。此为专用使用权设定的最常见方式。即商品房开发商在分批出售商品房时，经买受人（区分所有权人）签约同意，并同时与特定人缔结共有部分专用使用权契约而设定。（2）规约，即业主公约。区分所有权人可通过规约为特定区分所有权人或其他人设定专用使用权。（3）共有人的同意。区分所有建筑物共有部分属于全体区分所有权人所共有，而专用使用权的设定，系共有部分变更或处分的一种。因此，区分所有权人得依共有部分变更或处分的方式，亦即依共有的法理，将共有部分为特定人设立专用使用权。
　　共有部分专用使用权人可分为两种：一是特定的区分所有权人，一是区分所有权人以外的其他人。前者除享有区分所有建筑物区划内普通区分所有权人所享有的权利外，还享有所设定的共有部分专用使用权。后者则只享有所设定的共有部分专用使用权，不享有建筑物区分所有权。

　　二、关于共有部分专用使用权性质的几种观点

　　关于区分所有建筑物共有部分专用使用权的法律性质，迄今尚无定论，归纳起来，计有以下四种学说。
　　（一）租赁权（或使用借贷权）说
　　此说认为，共有部分设定专用使用权成为特定人之专用部分时，如为有偿，一般系基于区分所有权人与特定人之间的租赁关系，因此，专用使用权具有租赁权的性质。如为无偿，则属借贷权性质。此说的缺陷之处在于，无法解释专用使用权人为特定区分所有权人的情况。
　　（二）地役权说
　　此说认为，专用使用权，在性质上系为特定人的利益而对区分所有建筑物的共有部分直接课加的物权负担。特定人对专用使用权的行使，与一般地役权无异，仅可在设定目的利益的限度内对共有部分享有使用权。
　　此说的缺陷之处在于，地役权系为需役地之便利而取得之物权，具有从属性。地役权之存续以需役地存在为前提，与需役地所有权同其命运。因此，如共有部分专用使用权为地役权，则需役地者为何？尤其是在专用使用权人为区分所有权人以外的其他人时，根本没有需役地，何来地役权？
　　（三）人役权说（用益权说）
　　针对上述地役权说的缺陷，有学者提出人役权说、用益权说，认为专用使用权的设定与其说是为特定土地的利益，不如说是为特定人的利益。
　　该说确能弥补上述地役权说的不足，但，人役权具有人身性，不能与权利人分离。此外，人役权还具有无对价性，权利人无需为设定人支付对价。而在实践中，专用使用权根本不具有人身性，在为其他人设定专用使用权时，一般是以该其他人支付对价为前提的。因此，该说导致人役权的基本属性与共有部分专用使用权的实际特征不符。另，在我国物权法对人役权未做规定的情况下，依据物权法定原则，我国目前不存在人役权，该说于法无据。
　　（四）反射利益说
　　该说认为，特定人之所以享有专用使用权，系因其他区分所有权人不行使其持分（应有部分）权利之反射利益。显然，该说无法解释专用使用权人为区分所有权人以外的其他人的情形。且该说系反向界定共有部分专用使用权的性质，并未明确说明该权利性质究竟为何。

　　三、共有部分专用使用权性质之探讨

　　以上学说均有一定道理，但对于专用使用权的法律性质，均未给出令人信服的界定。在笔者看来，共有部分专用使用权是建筑物区分所有权衍生出的下位概念，而建筑物区分所有权作为一种复合型的权利，专有部分所有权在其中居于核心地位。因此，对于专用使用权的法律性质界定，不能忽视建筑物区分所有权这一前提。如前所述，共有部分专用使用权的主体有两种：一是特定的区分所有权人，一是区分所有权人以外的其他人，共有部分专用使用权的性质也因权利主体不同而有所差别。
　　（一）分管协议——在专用使用权主体系特定的区分所有权人之情形下
　　分管协议，也称分管契约，是指共有人之间约定某个人或各自分别就共有物的特定部分而为使用、收益等管理行为的合意。例如，共有人就共有之店面，约定其营业范围；区分建筑之所有人就共有建筑和基地，约定分管停车位等。分管协议的成立应由全体共有人以协议订立，明示或默示均可，不以订立书面契约为必要。

　　共有人就其分管部分，有依分管协议使用收益管理之权，包括出租在内。分管部分的出租，无需征得其他共有人的的同意。分管协议仅对共有物的管理达成协议，而不是对共有物的处分达成协议。共有物的所有权仍属于全体共有人，只是由不同的共有人分别行使管理权。根据分管协议的规定，共有人对共有物的分管部分享有占有、使用和管理的权利，分管的共有人不得任意对分管的共有物为让与等处分行为，任何处分行为均需获得全体共有人的同意。分管协议的期间依当事人约定。定有期限的，仍得经共有人全体协议而终止。未定期限的，共有人不得随时终止分管协议。分管协议消灭后，共有物的管理和使用收益，应回复原来的状态。因分管协议而占有共有物特定部分的共有人，须返还于全体共有人，否则成立无权占有。分管协议因共有物的分割而失效，因为共有关系既不存在，分管协议无所附属，丧失其存在目的。分管性质上属于债权契约，仅在共有人之间有效，不具有对抗其他人的效力。
　　因此，如专用使用权主体为特定的区分所有权人时，专用使用权属于分管协议，当无疑问。专用使用权可以解读为：全体区分所有权人就区分所有建筑物的某些共有部分的使用、收益和管理达成了合意，将其赋予特定区分所有权人。有偿或无偿均可，视全体区分所有权人的意思而定。分管协议具有附属性，依附共有关系而存在。故，当该特定区分所有权人将其专有部分予以转让，退出共有关系的同时，也即自动退出该分管协议，不再享有专用使用权；继受前特定区分所有权人的专有部分者，成为新的特定区分所有权人，同时也承受了分管协议约定的权利义务，成为专用使用权人。
　　（二）租赁权——在专用使用权主体系区分所有权人以外的其他人之情形下
　　区分所有权人以外的其他人之所以能取得专用使用权，盖因全体区分所有权人欲使区分所有建筑物相关共有部分增值，而与他人订立合同，该他人以支付租金为代价，取得对相关专有部分的有期限的使用权。该合同具备租赁合同的全部属性，即是租赁合同。共有部分专用使用权因而属于租赁权。
　　全体区分所有权人出让相关共有部分专用使用权，是其行使对区分所有建筑物的管理权的结果。需注意的是，专用使用权设定的目的在于更有效地利用共有财产，专用使用权是从属于共有权的，它是一种从权利，不能完全脱离主权利即共有权而存在。如果专用使用权人又转让其权利，必将改变共有财产的使用主体和使用方法，这就必须征得全体共有人的同意。因此，通过租赁方式而取得的专用使用权，在未得到共有人同意之前，不得擅自将权利转租给他人。
　　有学者认为，对专用使用权的主体为其他人的，依是否对专用使用权进行登记而有所不同，进行登记了的为具有物权性质的用益权，未进行登记的为债权性质的租赁权。用益权说之不能成立，前已说明，在此不赘。另需看到，登记亦必有法律依据方可，而我国目前尚无此登记事项。且，登记或为物权之果，而非物权之因。
　　我国《物权法》第六章专门规定了“业主的建筑物区分所有权”，但其中对于区分所有建筑物共有部分的专用使用权未做规定，《物业管理条例》和建设部《城市异产毗连房屋管理规定》也对此未予规定。而实践中，共有部分专用使用权的设定已非新鲜事物，由此可能出现立法对该权利的监管空白。在目前立法状况下，或可理解成，共有部分专用使用权由法律授权业主共同决定之。总之，对于共有部分专用使用权的性质，应予澄清，这对于该项权利在实践中的行使颇为必要。