一、法律解释与司法权：问题的提出
由于制定法天然具有抽象性和一般性，针对具体案件的法律适用过程必然涉及法律的解释。按照现在法学上的认识，法律适用并非一个简单的以三段论为核心的形式逻辑的思考过程。形式逻辑的推理以大前提和小前提都已经确定为条件。然而，“发现以及准确地界定或者明确法律适用的各项前提，也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实，是更为困难的任务。”在这里，“逻辑是不起作用的”。[1]在这里，法律适用者，尤其是适用法律对其兼为职责和权力的法官，往往发现自己实际上被置于类似立法者的地位，需要独立地进行利益衡量和价值判断，并通过创造性的解释使法律进一步精确化，或者，在发现现行法律的措辞显然不能涵盖待处理之情形，或者按照法律的字面涵义处理显然有违普遍的正义感受的情况下，通过判定存在法律漏洞，并在法律许可的条件下，借助类推等手段，进行创造性的法律续造。在这个意义上说，法律解释乃至法律续造都是司法权的固有内容。
为避免相同的法律因不同司法者的不同解释而产生冲突，损害法律的稳定性和可预见性，就需要对法律的解释，尤其是有权的法律解释行为加以控制。从当今世界各国的实践来看，其最高法院作为最高司法机关，在这方面无不扮演极为重要的角色。我国最高人民法院亦不例外。但是我国的法律解释体制以及最高人民法院在这一体制中的地位是长期以来争议很大的问题，牵涉到司法解释权的性质为何，法律解释权在司法权、立法权和行政权之间的配置和在司法系统内部的配置以及最高人民法院所作司法解释的效力等问题。WWW.11665.cOM本文试图在现有研究的基础上，进一步梳理最高人民法院之司法解释权的性质及其合法性和合理性问题，以及最高人民法院与全国人大常委会在法律解释问题上的关系。本文所探讨的法律解释如无特别指出，仅为针对普通法律的解释，而不涉及宪法解释。
二、最高人民法院抽象司法解释权的体制与历史原因
作为我国的最高审判机关，最高人民法院在审理具体案件，包括第一审案件以及作为上级法院审理上诉案件和再审案件的时候，同样需要进行法律解释和法律适用。这与普通法院并无区别。但是对于最高人民法院来讲，司法解释另外还有特定的内涵。根据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》（以下简称“2007年规定”），最高人民法院的司法解释特指其针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，“根据法律和有关立法精神”作出的具有法律效力的文件。这些文件具体来讲有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。[2]
从“2007年规定”对这四种“司法解释”的规定以及最高人民法院在这方面的实践来看，可以认为最高人民法院的“司法解释”并非西方传统意义上的司法解释（ judicial inter-pretation，rechtsauslegung），即法院在审理具体案件的过程中对相关法律规范所作的解释，而是由最高人民法院制定并颁布的所有具有规范效力的文件的总称。按照“2007年规定”，[3]这些司法解释具有相当于制定法的效力，也就是说，人民法院在审理案件时可以援引这些文件作为法律依据。
最高人民法院所享有的这种司法解释权（即所谓抽象司法解释，in abstracto interpretation）是目前大多数西方国家的最高法院都不具有的。在典型的大陆法系国家，如德国、法国、瑞士、奥地利等以及典型的普通法系国家，如英国、美国等，其最高法院均无权事先发布具有一般法律效力的法律解释。不过，在司法系统受原苏联模式影响的东欧国家，其最高法院通常具有这种权力。但是波兰、格鲁吉亚、捷克和斯洛伐克已经于20世纪末先后放弃这种做法。到目前为止，仍保留此做法的还有俄罗斯联邦、立陶宛和保加利亚。
另外，在有些奉行权力分立原则的西方国家，如波兰、瑞典、爱尔兰和法国，也有这样的制度，即下级法院在审理案件过程中如遇到法律适用方面的疑难，可请示最高法院进行解释。但是此种情况下最高法院解释的约束力是十分有限的。在法国，最高法院的这种解释对提出请示的法官以及对最高法院自身都没有约束力。在波兰和爱尔兰，最高法院的这种解释仅对提出请示的法官有约束力。除了这一细微的区别之外，总的来讲，在这些国家，对于下级法院正在审理的案件，最高法院的作用可以提供一些法律解释的意见供下级法院参考，而不能借此制定具有法律效力的一般规范。
虽然最高法院事先就法律中不明确之处颁布一般性的解释性文件或借下级法院就个案请示疑难之机颁布一般性解释，对于消除法律中的模糊之处或漏洞、迅速统一法律解释、事先减少争议、促进法律的稳定性显然有好处，但在以权力分立为基础的政府架构之下，赋予最高法院这种权力显然会模糊司法权与立法权的界限，使最高法院僭取本属立法机关的权力，甚至凭借其更为迅速的反应能力架空立法权。最高法院如享有这种权力，则下级法院法官“只服从法律”的独立性及其因应现实生活创造性地解释和适用法律，以促进法律发展的能动性和创造性也将在很大程度上受到压制。这是大多数西方国家坚持最高法院不得事先制定超越个案的一般解释的主要原因。
而在允许最高法院制定抽象法律解释的国家，其最高法院在国家权力架构中往往对于立法机关具有依附性，或多或少扮演立法机关之执行者的角色，具有更多行政机关的色彩，在一定程度上担当着从立法者的角度保障法律的贯彻实施的功能，而不是真正独立于立法与行政的中立的司法机关。当这样的国家权力架构发生变化，更接近于西方权力分立原则下的格局时，最高法院也不再有制定“抽象司法解释”的权力，正如20世纪末在许多东欧国家所看到的趋势一样。
在权力分立原则下，最高法院虽然没有制定抽象司法解释的权力，但其作为司法权的最高权威，仍然负有维护法律的统一解释和适用，并由此参与公共政策形成的职能。在这些方面，西方国家的最高法院主要是通过组织法律教育和研讨，对遇到疑难问题的下级法院提供参考性的法律解释意见以及通过上诉审或其他法律监督程序，如检察机关的主动介入，对下级法院在具体案件中的法律适用问题加以监控。在台湾，隶属于司法院（名义上的台湾最高司法机关）的大法官还有权应“人民、法人或政党的声请”，改变已确定之终局裁判对于法律或命令的解释和适用，以维护法律的统一解释。[4]至于最高法院裁判的效力问题，除了在普通法国家适用遵循先例（stare decisis）原则之外，[5]在大多数大陆法系国家，最高法院的裁判对下级法院并不具有形式上的约束力：下级法院法官在处理与上级法院已经作出之裁判相同的案件时在法律上并无受其约束的义务。[6]《法国民法典》则明确规定：禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。[7]尽管如此，这些国家的最高法院凭借其上诉管辖权，以及凭借其最高法院的声望和地位、经验和知识更为丰富的法官和更丰富的信息渠道，使其判决即便在没有判例法效力的情况下，常常也能为下级法院法官自动遵循，从而在很大程度上同样起到促进法律统一的效果。
我国最高人民法院的抽象司法解释权首先是以与前述东欧国家相类似的体制为基础的。主流观点认为，作为一个社会主义国家，我国的宪政体制不适用权力分立的原则，而适用人民代表大会制（又称民主集中制）。按照这个原则，包括全国人民代表大会在内的各级人民代表大会是人民行使国家权力的机关，按照民主原则承担立法及商议决定国家重大决策的职能，并通过其所产生的国家行政机关、审判机关、检察机关贯彻实施其通过的立法和决策。各级国家行政机关、审判机关和检察机关要对产生它的人民代表大会负责，并受它监督。[8]另外，中国共产党作为我国的执政党，是我国各项建设事业的领导者，在国家和政治生活中具有主导地位，其方针政策对各级国家行政机关、审判机关和检察机关都具有指导作用。[9]在这样的体制设计中，我国人民法院并非是在权力分立原则基础上建立起来的与立法权、行政权相对并且相制衡的司法权的行使者。虽然我国宪法也规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但总体上而言我国的司法机关和行政机关一样，是从属于立法机关，并且为贯彻立法机关通过的法律和决策服务的。因此，全国人大常委会作为最高权力机关的常设机关，基于宪法赋予其的“法律制定权”和“法律解释权”，于1955年以决议的形式将法院审判工作中具体应用法律、法令的问题交给最高人民法院来“解释”，并于1981年再次确认这一授权，[10]形式上来看并无不妥。另外，1979年7月全国人大通过的《人民法院组织法》（1983年和2006年两次修订）根据1978年宪法[11]明确规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[12]从而，最高人民法院对审判过程中如何具体应用法律、法令问题的解释权得到了全国人大常委会决议和国家基本法律的明确授权，从合法性来说是没有问题的。但这种解释权是否就意味着最高人民法院有权制定和颁布不针对个案的、具有一般效力的“法律解释”文件呢？
如前所述，全国人大常委会1981年决议和《人民法院组织法》中的相关表述是不清晰的。从事理上来看，这两份文件中的“进行解释”应为“统一法律的解释”之义，而非授权最高人民法院对法律或法令进行“补充立法”或“辅助立法”。不过离开了权力分立以及司法独立的宪政背景，单从字面上来理解上述规定，最高人民法院的确既可以通过比如行使监督权、上诉管辖权以及对下级法院提出的疑难问题作出具有一定约束力的诉讼前解答，甚至像某些西方国家最高法院那样使其在某些判决中对特定法律的解释具有法律约束力，也可以像它现在所作的那样，对法院系统“在审判过程中具体应用法律、法令的问题”进行事先的一般性“解释”，并根据全国人大常委会在这一决议中的授权使其所作的“解释”具有“法律效力”。[13]虽然1981年决议和《人民法院组织法》的相关规定本身都没有明确规定最高人民法院“解释”的具体方式和内容，但从1955年决议以来事实上的实践来看，最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许，甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。只是需要指出的是，尽管仍然被冠以“司法解释”之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权无论在什么意义上都是一种“立法权”。虽然“司法解释”仍然需要“根据法律和立法精神”[14]制定，考虑到最高人民法院作为一个组织单位不可避免的权力扩张倾向及其在这方面受到的默许，这样一种抽象的概念限定实际上对最高人民法院的“立法”行为并不构成清晰而充分的制约。同时，我们也不能不认识到，在到目前为止的现实条件下最高人民法院的这种抽象司法解释权的确对于弥补立法的不足和因应社会生活的需要起了很大作用。一方面如前所述，让最高权力机关对日常审判过程中具体应用法律、法令的问题作出解释显然是不现实的；另一方面，这也是为了弥补我国在相当长一段历史时期内立法工作不足的实际需要。从1978年12月中共十一届三中全会召开，我国重新走上民主法治建设道路以来至今，立法工作的质量已经大有改善，有中国特色的社会主义法律体系也已经基本形成。但是在这30年当中，一方面我国经济和社会处于转型期，各方面的社会条件以及人民的思想意识和法治观念都处于较为迅速的变化当中。在这样的背景下，“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”成为普遍的立法指导思想；另一方面由于文革期间法制建设的中断、法律人才的流失、法学研究的停顿，使得文革结束之后合格的法律人才缺乏。客观条件所限，最高权力机关制定的法律通常比较原则和粗线条，并且立法质量不高，所制定的法律往往存在较多错误和矛盾，也就在所难免。再加上立法工作本身就比较耗时费力，难以对社会和经济生活中不断出现的新问题及时作出回应，在这种情况下，由最高法院通过“司法解释”的形式颁布补充立法的规范性文件，以及应下级法院的请示作出有约束力的批复的手段，可以弥补立法工作的不足，解决司法机关在实际工作中常常因为法律过于原则而无法可依的难题，并且能够迅速即时地贯彻立法和党中央的政策以及在相当程度上避免因各地司法人员法学素养参差不齐或其他因素而造成同样法律在不同地方被作不同解释和适用的情况。[15]
然而，最高人民法院的抽象司法解释权尽管存在如上所述的合法性以及在我国一定历史时期内具体政治、经济和社会条件下的重要作用，这种权力配置的合理性以及最高人民法院在我国法律解释体制中的应有地位仍然需要结合迄今为止暴露出来的种种问题作进一步的思考与推敲。在这方面，需要结合全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，考察最高人民法院在法律解释方面与作为立法机关的全国人大常委会、最高人民检察院、国务院及根据1981年决议其他有权法律解释的主体之间的现实关系并研究其应然关系。限于篇幅，本文将仅考察在法律解释问题上最高人民法院与全国人大常委会之间的关系。
三、法律解释权的归属：从立法权到司法权
前面已经提到，在我国，最高人民法院的“司法解释权”，其实是以法律解释之名制定一般规范性文件的权力，来自于全国人民代表大会常委会决议以及国家基本法律的授权。然而根据1982年《宪法》以及有关法律文件，我国现行法律解释体制中，最高人民法院并不是惟一有权解释法律的主体，甚至在法律解释方面也不具有最高权威。自新中国建国之初，当时的宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》（1949年10月）即规定国家最高权力机关中央人民政府委员会负责制定并解释国家的法律。自1954年《宪法》开始，法律解释权就被赋予给全国人大常委会。[16]1990年《香港特别行政区基本法》（以下简称“香港基本法”）（第158条）和1993年《澳门特别行政区基本法》（以下简称“澳门基本法）（第143条）也都规定对基本法的解释权属于全国人大常委会。1955年全国人大常委会将审判工作中具体应用法律法规的问题授权最高人民法院审判委员会进行解释。[17]1981年全国人大常委会维持了这一授权，只是将对象从最高人民法院审判委员会改成最高人民法院。此外，它还将“检察院检察工作中的法律应用问题”授权最高人民检察院解释，将“不属于审判和检察工作中”的法律应用问题授权国务院及主管部门解释，将“属于地方性法规本身需要进一步明确界限或作补充规定的”问题，交由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释，将“属于地方性法规如何具体应用的问题”，交由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。[18]另外，香港基本法和澳门基本法也都规定全国人大常委会授权当地法院在审理案件时对基本法有关特别行政区自治范围的条款加以解释。
可以看出，各个宪法以及全国人大常委会关于法律解释的授权规定基本上奉行两个原则，一个是“谁制定，谁解释”，一个是“谁适用，谁解释”，并且制定者的法律解释权要优越于适用者的法律解释权。这一使立法者享有最终的法律解释权的观念并非我国所独有。事实上，在对法律解释权的争夺方面，立法者在人类法律史的大部分时间内一直占有优势。18世纪普鲁士的腓特烈大帝下令制定了人类历史上第一部，也是惟一一部涵盖各个法律部门的综合性法典——《普鲁士普通邦法》，并要求尽可能对一切情况都加以规定，以不为法官留下“滥用法律”的余地。最后制定出来的这部法典条文多达一万九千余条。法官被禁止对法律作类推适用，只能按照条文的字面意思来解释法律。如果仍有疑问，法官应向专门成立的“法规委员会”请示。然而这个委员会很快就不得不被撤销，因为这个制度使法官实际上根本无法正常进行审判活动。
19世纪初的法国也采取了同样的政策。由于大革命之前旧制度下法国法院（parlements）常常对抗皇室的命令，在相当程度上扮演立法者的角色，以维护其所属阶层的特权，深为当时革命思想所诟病。这种对法官造法的厌恶态度对大革命之后法国的法律实践产生了深刻影响。拿破仑本人也认为，法律解释应由选举出来的立法机关，而不是由非通过选举产生的法院负责。为了防止法官僭夺立法者的权利，一方面其主持制定的《民法典（codenapoléon）》（1804年生效）明确禁止法官作出的判决超越其所处理之案件，另一方面立法机关设立了一个新的机构（tribunal ofcassation），专门负责对法官在具体案件中的法律解释进行审查，并可撤销依据对法律的错误解释作出的司法判决，但不能直接对法律作出新的解释。该机构一开始被界定为不属于司法系统的“类似立法机构的组织”，但后来仍然演变为司法机关，成为法国普通法院系统中具有最高地位的法院，即最高上诉法院（cour de cassation）。最高上诉法院的职责主要是受理对下级法院裁判中的法律适用问题的上诉，以维护法律的统一解释和适用。但与原来的tribunal of cassation一样，它一开始只能要么维持原判，要么撤销原判发回重审，并且其解释意见对下级法院没有约束力。[19]后来经过诉讼法改革，最高上诉法院才有权在认为原审对事实的认定已经十分清楚充分的情况下，对下级法院的判决直接予以改判。[20]
对“谁制定，谁解释”这一观念的最有力的否定应该说来自于司法机关对国家根本法即宪法的解释权以及对立法和行政行为的违宪审查权的取得。在这方面，法国违宪审查机制的建立和发展堪称典型。在卢梭的“人民主权”理论和“议会至上”原则的影响下法国的传统理论也是认为宪法解释属于主权行使问题，应由议会自己行使。[21]此外，由于法官在大革命前扮演的不光彩角色，在大革命之后普遍存在对法官侵扰立法权和行政权的恐惧。尽管如此，1958年法兰西第五共和国创设了宪法委员会（conseil constitution-nel）。其最初的功能主要是为了针对法国当时的情况起到强化行政权力，抑制议会立法权的作用，并且其审查权都是程序性的，不对法律的实质内容进行审查。但在1971年一个里程碑式的判决当中，宪法委员会宣告一个规定社会团体的注册需要政府部门批准的法律违反宪法所保障的结社自由权，因而无效，从而为自己取得了从实体上对议会立法进行审查的权力。通过这个判决，宪法委员会进而从立法权和行政权之间的协调者，转变成为对政府和议会权力进行监督，保障公民基本自由和人权的守护者，成为事实上独立于立法权和行政权的法国“宪法法院”。原来对宪法委员会违反民主原则的质疑，也随着宪法委员会权威的确立而消失。人们开始发现，非民主选举产生的宪法委员会恰恰具有促进民主和保障民主的作用。[22]
第二次世界大战以后，越来越多国家的司法机关取得了对立法和行政行为的违宪审查权。尤其是在20世纪最后20年，欧洲许多国家，主要是东欧的原社会主义国家，成立了宪法法院，赋予其宪法解释权和违宪审查权，同时将保障普通法律统一适用的权力交给了最高法院。如阿尔巴尼亚1991年宪法曾规定其最高权力机关人民大会有权对法律的合宪性作出最终决定，并有权解释法律，但这一规定随即被1992年的宪法修正案所废除。该1992年修正案规定了宪法法院，并赋予其在解释宪法以及决定法律合宪性方面的最高权威，并通过取消人民大会解释普通法律的权力，使普通法律的解释权被赋予各级法院；其最高法院则负有保障法律统一解释和适用的职能。随着欧盟的影响力逐渐增大，在欧洲法院和欧洲人权法院的影响下，欧盟各国的司法审查实践仍在继续发展当中。
另外还值得一提的是，根据欧洲理事会2000年10月11日至13日在华沙与波兰最高法院合作举办的以“最高法院在保障法律统一解释中的作用”为主题的第六次欧洲最高法院院长大会的会议报告，参加该次大会的40多个欧洲国家在其国家报告中一致指出最高法院应负责对法律的解释加以协调和统一。
可以看到，在历史上，立法者试图通过制定完整、清晰、逻辑严密并且具有预见性的法律来减少法律解释的需要，并且通过种种手段垄断法律解释权的努力都没能有效地贯彻。其原因一是由于这种做法在实践上的不可能。不管立法者多么有预见性、多么有能力，其所制定的、具有一般效力的法典都不可能涵盖现实生活中需要法律调整的所有情况，更不用说社会生活总是在发生无法预料的变化。因此，在被用于具体事实时，一个典型的法典中几乎没有一条是不需要解释即可适用的。法律的适用必然伴随着法律的解释，从而只要立法者将法律适用委托给他人，比如司法机关负责，必然要允许其对法律进行解释。要将这种解释权抓在立法者自己手里是不可能的。
理论上立法者有可能对这种解释权加以控制，比如只允许法官在法律条文的字面含义内进行解释，不允许类推，从而将超出法条字面含义的解释统统抓在自己手里。但如前面所述，那些历史上的君主所做的尝试已经证明即便这种做法也是难以实现的，会给行使这种控制权的部门造成难以承受的负担，也使司法活动无法进行。法学的理论和实践均已表明，完全按照法律的字面含义来解释法律一方面经常是不可能的，因为语词的含义并非想象的那么确定；另一方面即使有可能，这种机械僵硬的做法有时候会造成非正义的后果。[23]另外，当存在法律漏洞的时候，基于不得以没有法律规定为由拒绝裁判的原则，法官必须要在某种程度上扮演立法者的角色，在法律允许的界限内通过司法性的法律续造来填补法律漏洞，而不可能等到立法机关按照立法程序通过相应法律才作判决。也正因为这些原因，才会有全国人大常委会1955年和1981年决议将“审判过程中具体应用法律的问题”交由最高人民法院去解释。
事实上，目前世界上多数国家甚至没有立法解释这一概念。在受德国法影响的国家，虽然有legaldefinition这一概念，并且在台湾通常被译为“立法解释”，但都是指“立法机关在制定法律时，为预防适用法律可能发生的疑义，事先就法律专用的抽象名词、特定用语等所为的条文解释”，与我国的立法解释概念迥然不同。[24]在现代民主宪政国家中，任何一部法律都不是个人或某个有统一利益之集团的意志表达，而是不同利益集团之间按照法定立法程序博弈的结果。在这个意义上，解释即重述，十有八九会改变各方最初已经达成一致的利益分配格局，与修改法律无异。因此，当法律通过之后，再由立法者对其加以解释原则上应遵循同样的立法程序才符合民主法治原则，才能使最初通过的法律不至于被借解释之名架空。在这种情况下，法律解释实际上即为立法本身。
从上述法国和其他国家由法院进行宪法和法律解释以及司法审查权机制的确立及发展过程也可看出，这一机制还具有在权力分立的宪政制度下对立法权和行政权进行平衡协调以及对公民的基本自由和人权进行保障的重要功能。由并非民主选举产生的法官行使这样重要的权力表面看来并不民主，但实际上在具备某些条件，比如确保法官的中立地位的条件下，却恰恰能够加强对民主和人权的保障。尽管如此，笔者认为，对于尚没有建立司法审查制度的国家，仍需要根据本国的实际情况，探索适合自己的司法审查机制。
现在仍有一些国家将法律解释权赋予最高立法机关或其常设机关，如北朝鲜（1972年宪法第110条）、缅甸（1974年宪法第73条）、伊朗（1979年宪法第73条）、越南（1992年宪法第91条）等。[25]根据我国现行《宪法》及相关法律，我国亦属于这类国家。[26]上文已提到，我国的宪政结构并非以权力分立为基础，而是实行人民代表大会制。全国人大常委会的法律解释权来自于宪法的规定。虽然全国人大常委会从事法律解释的活动在程序上仍然有待完善或者在合理性方面仍然存在争议，但其合法性显然没有问题。在这样的宪法基础上，最高权力机关通过其常设机关一方面将最终的法律解释权抓在自己手里，另一方面又出于实际需要将可被视为准立法权的抽象司法解释权赋予最高人民法院，并不存在合法性的障碍，[27]同时也是确保司法系统正常发挥其功能的现实选择。
事实上，虽然全国人大常委会有宪法和法律解释权，这种权力表面上看起来并无太多实际意义。根据笔者所查资料，自1954年宪法将宪法和法律解释权赋予全国人大常委会以来，全国人大常委会没有正式就宪法发布过法律解释文件。其直接以全国人大常委会名义发布的以“解释”冠名的文件有约14件，主要是针对《刑法》、《国籍法》和《香港特别行政区基本法》所作的解释。[28]而从建国以来到2004年底最高人民法院包括其各庭室发布的各类司法解释、司法解释性文件及其他规范性文件共有2500余件。仅1997-2005年最高人民法院发布的正式司法解释（冠以“法释”之名的司法解释）共有238件。[29]单纯从数量上来看，可以认为最高人民法院至少在日常的司法活动中仍然事实上是法律解释的最高权威，其对于法律解释问题所起的作用要远远大于全国人大常委会的作用。尽管如此，全国人大常委会的法律解释权就算是备而不用，仍然具有重要的政治意义。从全国人大常委会的法律解释实践当中可以看出，通过这一虽然使用不多的最高法律解释权，全国人大常委会可以把那些关系国家政治和社会生活至为关键的重大法律问题的决定权掌握在最高权力机关的手里，并且可以通过对最高人民法院的司法解释进行“违宪审查”[30]或其他手段，使最高人民法院不至于在独立行使法律解释权的路上走得太远。[31]
尽管上述分析表明，最高人民法院的这种“抽象司法解释权”在我国当前的宪政体制下至少具有形式意义上的合法性，即得到了最高权力机关的授权，但它实质意义上的合法性以及实践当中的合理性仍然是值得推敲的。
四、最高人民法院抽象司法解释权的实质合法性和合理性
前文已表明，最高人民法院颁布的“解释”、“批复”等文件名义上是对法律进行解释，但实质上是在行使一种补充立法权。这种补充立法权虽得到了最高权力机关的授权和默许，并且在特定历史条件下也有其必要性，但终究是与我国历次宪法对最高人民法院的定位，即最高审判机关的角色不一致的。其在实质合法性和合理性上，都存在一定问题。
首先，如前所述，最高人民法院颁布的具有一般效力的规范性司法解释名义上是对既有法律的解释，实际上其受既有法律的约束是十分有限的。所谓解释，严格意义上讲应该是在法律语词的既有涵义空间内确定其于当前案件中的具体涵义。超出这一既有涵义空间，即进入了漏洞填补和司法性法律续造的领域。[32]虽然现在西方主流法学理论普遍承认，在大陆法国家，法官也可以在某些领域内，主要是在民事领域，通过漏洞填补和法律续造对法律发展作出贡献，普通法国家法官更是可以通过判例形成法律规则，但不管是前者还是后者，都受到原有法律的严格约束，只能在具体案件的审理中进行，并且需要有严格的推理和论证过程。而最高人民法院的司法解释并非在具体案件的审理过程中进行。虽然司法解释通常也明确说明是以某部法律为根据，但并不区分严格意义上的“解释”和“续造”，而是有很高的自由度，常常创设在原有法律当中没有出处的新的规则，有时候更是直接根据“立法精神”创设现有制定法之外的新的法律制度。
根据《立法法》（2000年）的规定，有些事项只能制定法律，比如有关犯罪与刑罚、民事基本制度等。《立法法》规定的立法程序保证了社会各个阶层、各个利益集团都能充分发表自己的意见，以公开透明的方式进行意见的交流和争辩，从而为在民主的基础上制定这些与人民的自由与人权、与国家的经济和社会生活以及其他各个重大方面密切相关的法律的制定提供了充分的保障。对这些法律的修改和补充原则上也应该遵循同样的程序，以保证其民主性和合法性。而最高人民法院并非代议机关，不是人民代表参政议政的场所。虽然最高人民法院在制定规范性司法解释时也有一定的程序以尽可能保障其科学性，有时候对于一些重要的司法解释还向社会各界公开征求意见，[33]但这种程序无论如何不能与立法机关的立法程序相提并论，无法保障其过程的公开透明与民主性，因而纵使可以认为其抽象司法解释权虽然得到立法机关的默许，也因为其违背民主原则而不具有实质合法性。也正因为这样，最高人民法院在对一些重大问题制定司法解释的时候，容易受到相关利益集团的影响与左右，无法保证其作为审判机关的中立性。
其次，最高人民法院在制定司法解释时采取的相对简单的程序无法保障其结果的科学性。根据“2007年规定”，司法解释的制定经立项之后，其起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责；涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，则由最高人民法院研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。经起草的送审稿经研究室审核形成草案，报分管院领导和常务副院长审批，提交审判委员会讨论；如通过，则由院长或常务副院长签发，最后以最高人民法院公告形式发布，并于发布之日起30日内报全国人大常委会备案。
可以发现，在这样一个抽象司法解释的制定过程中，起决定作用的是最高人民法院的法官。虽然从文革后至今，我国法官，尤其是最高人民法院的法官的整体素质有了实质性的提高，也出现不少学者型法官，但在经历了文革期间我国的司法系统几乎全部被摧毁，法律人才普遍被排挤或受到迫害，法学知识资源几乎被破坏迨尽的灾难之后，在我国的法学理论研究以及立法和司法实践仍然在这场灾难的后遗症下努力前行以摆脱其幼稚期的历史背景之下，我国法官的理论水平和实践能力仍然难谓尽如人意。最高人民法院法官在这方面，包括其道德水准的威信也还没有达到令大多数国民信服的程度。最高人民法院所颁布的司法解释同样常常因为其质量问题受到学界、社会乃至司法系统内部的批评，并因而最终被废止。如果再考虑到最高人民法院的法官在起草和通过司法解释过程中可能会受到利益集团不当影响的因素，则将实质为补充立法权的抽象司法解释权交给最高人民法院去行使的确是无法让国民感到完全放心。
最后，最高人民法院的抽象司法解释权也是对下级法院法官独立性的干涉，妨碍了法律经由司法实践的渐进性生成。司法独立的核心是法官独立。根据联合国人权委员会1988年《关于审判人员、陪审员、陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言草案》，法官独立是指“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方和出于何种理由。在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。”根据《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规则》，法官独立包括身份独立、内部独立和实质独立。所谓内部独立是指法官在执行审判职务过程中应该独立于其同事和上级法院的法官；实质独立是指法官在履行审判职能、制作司法判决、处理程序上的申请、审查证据的证明力等活动中，只能服从法律的要求与其良心的命令。许多国家也在其宪法中明确规定法官的独立性，如《联邦德国基本法》第97条规定法官享有独立的地位，只服从法律。我国学者也已越来越多地认识到并同意法官独立的重要性，认为法官在履行职务时应当只服从法律。[34]
虽然我国目前连法院的独立都不能得到很好的保障，法官的独立更是远远不能令人满意，但对于一个将依法治国作为基本国策的国家来说，这无论如何都是一个需要努力去实现的目标。法官独立要求法官在审理案件时只服从法律，这意味着法官，不论是哪一级法院的法官都应当有权，也有义务独立地按照自己对法律的理解来解释和适用法律。其对法律的解释和适用只受上级法院，包括最高法院按照法定程序进行的监督，也即通过上诉审和再审制度来加以控制。法官这种独立解释和适用法律的权力还有助于最大限度地利用各级法院法官的知识资源和司法智慧，为通过司法实现法律的精确化和进一步发展提供更为丰富的资源和推动力。
最高人民法院这种事先的、被宣称“具有法律效力”的抽象司法解释在很大程度上剥夺了下级法院法官这种对法律进行独立解释和适用的权力，从长远来看，不利于下级法院法官充分发挥其能动性，也不利于其司法素养的提高，进而损害了法律通过司法解释和司法性续造自然平稳地生长的可能性。如果考虑到前文已经提及的最高人民法院并不能保证其所制定之抽象司法解释的科学性这一事实，则这种基于权威的独断性，而非基于理性的说服力的批量生产司法解释的活动对司法对于法律的进一步发展所能作出的贡献的损害更是不能被低估的。
五、结论
如前所述，最高人民法院的抽象司法解释权是有其体制和历史原因的，对于弥补立法的不足，保障法律的统一解释和适用，乃至在总结审判经验的基础上促进法律的发展起到过十分重要的作用。但这种司法解释权严格来讲不具备实质合法性，不能保障其结果的民主性和科学性，也严重干扰法官在适用法律方面的独立性。最高人民法院的抽象司法解释权在我国由来已久，甚至可以说在某种程度上已经形成一种宪法惯例，无法在短时间内予以废除。但对于这种权力内在的种种弊端仍然不能听之任之，而应大力完善立法机制和改善立法质量，逐步取消最高人民法院的抽象司法解释权，使其作为公共政策法院的功能主要通过行使上诉管辖权、再审监督权等权力来实现。在这方面也许还有必要借鉴德、法等国的做法，使最高人民法院的管辖权仅仅针对法律审。也可以考虑我国台湾的做法，设立类似大法官会议这样的机构，由在法学理论和司法实践等方面有深厚造诣和崇高权威的人士组成，对特定案件发布指导性裁判并赋予其较普通判决更强的约束力，也就是说，虽然并非如制定法一样的约束力，但要求法官将来审理类似案件时，除非有特别理由，不得偏离该指导性裁判确立的规则，以保障法律在全国范围内的统一解释和适用以及基于个案的司法性续造和发展。通过这种“微调的”方式实现法律的精确化和进一步发展，而不是“大刀阔斧”的准立法活动，更合乎司法权在宪政格局中扮演的较为谦抑的角色，可避免使其因为不具备立法机关那样的立法程序和资源，而发展出不科学、不合理的法律制度，使自己陷于被动的境地，也使其不会轻易卷进政治斗争的漩涡，更有利于最高人民法院树立自己的权威和维护自己的中立性。
注释:
[1][德]莱茵荷德·齐佩利乌斯：《法学方法论》。（reinhold zippelius，juristischemethodenlehre，10. auflage，c.h.beck，2006，s. 86 f.f ）
[2]除此以外，最高人民法院颁布的文件就其命名上还有“意见”、“答复”、“电话答复”、“通知”等。这些没有规定在“2007年规定”中的文件的事实上的规范效力问题也是很值得关注的。
[3]“2007年规定”第5条：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
[4]《司法院大法官审理案件法》（1993年修正）第7条。
[5]如在美国，包括最高法院在内的上级法院判决中的裁判依据（holding，ratio decidendi）对于下级法院处理同类案件具有约束力，但下级法院仍然有可能借助区分（distinguishing）技术回避其适用。参见[美]威廉·伯汉：《美国法导论》。（w illiam burnham，introduction to the law and legal system of the united states，3rd edition，westgroup，2003，p. 69. ）
[6]《人民法院组织法》第12条。
[7]《法国民法典》第5条，参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年。
[8]1982年宪法第2、3、85、92、94、128及133条。
[9]1982年宪法“序言”第7自然段。
[10]全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（1955年，已失效），以及《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）
[11]1978年宪法第41条第1款规定：最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。人民法院的组织由法律规定。
[12]同注4引文，第33条。
[13]最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007年）第5条。
[14]最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007年）第3条。
[15]参见陈兴良：“司法解释功过之议”，载《法学》2003年第8期。
[16]1954年《宪法》第31条，1975年《宪法》第18条，1978年《宪法》第25条和1982年《宪法》第67条。
[17]全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（1955年）。
[18]全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）。
[19]当下级法院的判决再次被上诉到最高上诉法院时，则由最高上诉法院的全体大会进行审判，并且其对于法律问题的决定是具有约束力的。
[20]参见[德]海尔曼·韦伯：《法国法导论》。（pro.f dr. hermannweber：einführung in das franz sische recht，verlagc.h. beckmünchen 2001，s.18. ）
[21]吴天昊：“法国违宪审查制度的特殊经验及其启示”，载《法国研究》2007年第1期。
[22]参见注21引文。关于法国宪法委员会的独立性问题，参见吴天昊：“法国宪法委员会独立性的保障”，载《人大研究》2007年第1期。
[23]参见注1引文，第64页以下。
[24]刘作揖：《法学绪论》，三民书局2005年版，第54页。
[25]维基百科上有各国最新宪法介绍的列表（http：//en.wikipedia. lrg/wiki/list of national constiutions），并且在大多数国家宪法介绍的最后有链接可以调取该国现行宪法的文本，可资参考。
[26]根据《宪法》（2004年修正）第67条、2000年《立法法》第42、43条以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，全国人大常委会独占宪法解释权，并且在法律解释方面具有最高的权威。最高人民法院、最高人民检察院和国务院则分别负责其各自职权范围内法律法规的解释问题。
[27]1955年和1981年决议都尝试对全国人大常委会的法律解释权与最高人民法院的法律解释权加以区分，将前者界定为是针对“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情形，将后者界定为是针对“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。我国有学者尝试对这种区分的含义加以分析，然而在笔者看来，这两者的区分实际上并不重要。
[28]1954、1975、1978和1982年宪法均归定了全国人大常委会的法律解释权。对全国人大常委会解释宪法的授权则是自1978年宪法开始。除全国人大常委会直接以自己的名义解释法律之外，全国人大常委会的下属机构，主要是法制工作委员会，偶尔也有办公厅，也会以自己的名义对其他国家和地方政府部门提出的法律问题进行解释性的答复。
[29]参见纪诚：《最高人民法院司法解释》，中国政法大学出版社2007年版，第3页。
[30]《各级人民代表大会常务委员会监督法》（2006年）第31条：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
[31]虽然全国人大常委会迄今为止尚未通过审查纠正最高人民法院的任何司法解释，但在这方面一个富于说明意义的事例是香港回归之后不久发生的居留权案件：ng ka-ling and others v. director of immigration [1999] 1hklrd 135。在该案终审判决中，香港终审法院认为香港特别行政区法院有权对立法机构和行政机构的行为，包括全国人大和全国人大常委的立法行为根据基本法进行审查，并且有权对《基本法》第158条关于确立香港终审法院解释权的标准问题的规定进行解释，并据此宣布香港特别行政区《人民入境条例（修正）》第2号和第3号违反《基本法》而无效。全国人大常委会应国务院的提请解释议案（国务院的提请解释议案又是因香港特别行政区长官的报告而提出）于1999年6月26日作出《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第22条第4款和第24条第2款第（3）项的解释》。该解释虽然没有直接否定香港终审法院的判决，但是对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第（3）项作了不同的解释，并且凭借《基本法》第158条规定的立法解释的优越地位，使得香港地区法院在以后的类似判决中必须接受全国人大常委会对有关条款的解释。
[32]参见注1引文，第45页以下；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第99页以下；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第246页以下。
[33]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007年）第17条：起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。
[34]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，《法律科学》2005年第4期。
