关键词: 温特案　环境利益　利益衡量　美国环境法

内容提要: 2008年温特诉自然资源保护委员会一案中，美国联邦最高法院推翻了第九巡回法院支持海洋哺乳动物保护利益的判决，维护了海军部所主张的军事利益。不过，温特案的终结并不意味着军事利益当然地优先于环境利益。从美国司法实践的历史来看，其司法过程中对环境利益评价的标准实际上是灵活多变的，利益衡量方法的运用使美国环境法律规制更具有弹性，并使其环境法通过司法活动得到进一步发展。
 
 
      一、温特案与问题的提出
      2008年温特诉美国自然资源保护委员会一案(以下简称为“温特案”)[1]在我国并没有引起太多注意。的确，与2007年马萨诸塞州等诉环保局一案所引起的轰动相比，[2]温特案似乎是温和保守、平淡无奇的，因为这一次联邦最高法院没有和政府唱反调，其判决和不少学者所推断的20世纪末期以来美国社会存在的反环保潮流以及美国政府放松环境规制的趋势似乎也甚为吻合。[3]但这起案件在美国却引起了媒体和学者广泛的关注，因为海军在军事训练中使用声纳设施影响到海洋哺乳动物的保护，在美国近10来年频频引起讼争。温特案在美国几经波折，法院在军事利益与海洋哺乳动物保护之利益间进行利益衡量，三次审理过程中都涉及到了对环境利益的评价和衡量，而联邦最高法院和初审法院，以及过往类似案件判决中的衡量结果又截然不同。wWw.11665.CoM
      温特案的起因是美国海军在南加利福尼亚海域的军事训练中，使用了中频主动声纳(mid-frequencyactive sonar， mfas)。美国环保组织自然资源保护委员会称，加利福尼亚海岸这个被认为是进行军事训练的最好区域，至少是37种海洋哺乳动物，其中还包括7种受到威胁或濒临灭绝的海洋动物的家园，而中频主动声纳给这些哺乳动物造成了严重的损害。美国自然资源保护委员会因而向地区法院起诉美国海军部，主张海军违反了美国《国家环境政策法》的规定，未能在军事训练前准备环境影响评价报告，要求法院对其颁发一个临时性的限制令。地区法院应允了自然资源保护委员会的请求，判发了“预先禁令”(preliminary in-junction)禁止海军在其训练中使用中频主动声纳，主要理由是认为环境保护的利益优先于军事利益。其后， 该案上诉到第九巡回法院，上诉法院认为这一预先禁令禁止的范围过于宽泛，因而发回地区法院重审。结果是地区法院重新判发了另一项预先禁令，针对海军使用声纳的行为设定了六项限制。海军部不服，继续上诉至联邦最高法院。联邦最高法院判决撤消预先禁令，海军部胜诉。联邦最高法院判决的主要理由是军事利益重过环境保护的利益。[4]
      温特案的核心是环境利益与军事利益的衡量问题。“利益”一词存在多义性，利益衡量过程中一旦有某种利益被赋予特定优先地位，则该种利益本身即是一种评价的表现。[5]利益衡量作为一种法学方法论，多用于疑难案件的决断，以解决法律实践中的权益保护冲突问题。由于将评价标准归于客观、绝对则可能使利益衡量理论丧失其灵活性的本来优势，而将评价标准归于主观、相对又会使利益衡量理论与法秩序稳定和可预见性的要求发生冲突，进而损害法律秩序的逻辑性，因此，利益评价标准的选择一直是利益衡量理论中备受争议的问题。具体到环境领域，一方面，由于环境问题与资源的利用息息相关，在是否以及如何使用现有资源的问题上，无论决策者做出何种选择，都将引发各种类型的利益冲突，如环境利益与经济利益、国家安全利益等的冲突，代内利益和代际利益冲突，不同利益阵营间在资源利用上的利益冲突以及不同国家之间的利益冲突等等；另一方面，环境法发展较晚，其所保障的环境利益和传统法律体系所构筑的权利体系不可避免地存在着冲突和重叠，从立法到执法往往需要借助利益衡量对与环境保护相关的经济、社会多方面复杂关系进行协调和平衡，与环境相关的权利或利益关系的识别、判断和评价因而变得十分复杂。
      因为利益的冲突，在环境法发展较早的美国，自《国家环境政策法》实施以来，因环境行政决策引发的诉争十分频繁和普遍。尽管环境利益评价存在着诸多困难和争议，但由于利益衡量理论的产生本来就是基于制定法规定之不足，以及社会事实之复杂多变，其主要功能在于解决制定法无法以普遍一致的规范解决的疑难问题，借助利益衡量能够相对妥当地解决通过单纯的政治途径难以解决的环境决策难题。在美国，利益衡量方法并未因为其“软肋”而遭法律实践的废弃，反而因环境问题的复杂性而倍受青睐。温特案是否意味着，美国法中存在一个相对稳定的权衡标准体系，在这个体系中军事利益必然优于环境利益？美国司法实践中是否果真存在相对稳定的环境利益评价体系，使案件的处理既有弹性又有可预见性？了解这这些问题，对我国的环境立法、司法和执法无疑具有借鉴意义。
      二、是否存在明显优先的利益
      在美国过往的环境司法实践中，我们更多读到的是利益评价标准的灵活多变。上世纪初的美国，征用权和警察权不能被用于实现美学方面的目的。1905年美国最高法院在帕塞克诉佩特森广告公司案中宣称，“美学上的考虑是一种关系到奢侈和嗜好的东西，不是必需的东西。只有必需的东西才能证明警察权的行使是正当的。”[6]然而，随着人口的增长和都市化带来的城市管理复杂化的问题，各级议会对城市分区、城建规划或广告管理进行了大量的立法，强化了政府征用私人财产的权力。在伯尔曼诉帕克案中，美国最高法院指出，公共福利的概念是非常广泛的，它所代表的价值可以是精神上的，也可以是身体上的，可以是美学上的，也可以是金钱上的。这些都属于立法权限范围内的事情，不容法院去重新审查。如果市政府认为首都应该整洁、美丽，《宪法》第五修正案就不能阻止它采取行动。1978年在审理宾夕法尼亚运输中心公司诉纽约一案中，美国最高法院布伦兰大法官在代表最高法院多数发表的判词中说：“在过去的50年里，所有50个州和500多个市镇都已经制定了法律，以鼓励或要求保护那些具有历史或审美价值的建筑或区域。”[7]
      前述温特诉美国自然资源保护委员会一案，二审过程中，第九巡回法院认为公共利益要求环境利益和国家安全利益都得到保护，地区法院判发的“预先禁令”禁止的范围过于宽泛，国家安全利益因而受到影响，因此要求其重新判发救济措施。而在终审中，最高法院强调了国家安全的因素，认为海军在现实条件下“在军事训练中使用主动声纳，是为了对抗敌方潜水艇带来的威胁”，这一公共利益“明显优先于原告所主张的利益”。尽管最高法院也承认原告所主张的利益涉及到环境保护，也属于公共利益，但仍然认定地区法院未能审慎考量衡平法价值和公共利益价值，在判决中滥用了自由裁量权。
      军事利益是否真的如该判决所言，明显优先于动物保护的利益？军事利益优先于环境利益是否为一个默认的规则？回溯美国司法实践的历史，答案似乎是否定的。事实上，类似于温特案的讼争早已出现，从夏威夷到加利福尼亚，美国已经有多个地区法院和巡回上诉法院受理了数起因海军训练中的声纳设施的使用导致影响海洋哺乳动物生存的案件。在1994年自然资源保护委员会诉美国海军部一案中，[8]地区法院就认为军事行动不能以牺牲环境为代价。地区法院对军事利益和环境利益进行了审慎权衡，在判发严格限制实施范围的预先禁令时，不厌其详地列出了权衡的理由。相形之下，温特案的权衡过程简单粗糙得多，而且结论相反。正如有人批评的那样，在该案中，法院既没有仔细考虑当前部队训练中声纳使用的实际需要，也没有考虑部队未遵守《国家环境政策法》的责任。法院做出军事损害明显重过环境损害的结论，表明法院采用了和下级法院一样“一望而知”(“we’llknow itwhenwe see it”)的简单评价方法，只不过得出的结论是相反的。[9]
      在温特案中，联邦最高法院也承认军事利益并非永远优先于其他利益。最高法院在温特案的判决书中指出：预先禁令是一种特别的救济而非奖励方式。在每个案件中，法院应当平衡各方所主张的损害，考虑赋予或拒绝给予所请求的救济的后果，尤其要考虑公共后果。军事利益并非永远优先于其他利益，法院也并没有做出这样的判决，但法院应当考虑到特殊军事利益的优先重要性，遵从军事当局所做出的选择。那么，为何在温特案中海军训练中使用声纳设施被作为一种“特殊的军事利益”对待呢？或许这和美国当时正和伊拉克等国处于交战状态有关，这种衡量显示出战争时期和和平时期的差异。不过，衡量过程中明显区别“战时”和“平时”是2003年埃文斯案所提出的。在该案中，法院指出，只有在和平时期海军训练使用声纳系统才成为问题，战时或威胁加大时海军是可以不受任何约束使用声纳系统的。[10]换言之，只有在和平情境下才可能对军事利益和环境保护利益这两种公共利益加以比较权衡，战时军事利益毋庸置疑处于至上的位置。然而，温特案中最高法院的多数意见书并没有在区分是和平时期还是战争时期的基础上来进行利益权衡，而是更多地通过引经据典来表明价值取向。如罗伯茨大法官引用了200多年前乔治·华盛顿的名言为判决词的开篇：“为战争积极准备是维护和平的最有效方法之一”，以及西奥多·罗斯福总统关于海军的解释：“海军发挥作用之道是到海上实践”；在强调军事利益为优先保护利益时，特别引用了1986年goldman v. wein-berger一案的判决，称既然总统已经断言在军事训练中使用声纳对国家安全是非常重要的，“我们对军事长官有关这一特殊军事利益的重要性所做出的判断给予高度尊重”；并引用2008年boumediene v. bush一案的判决强调：“下令称我们国家和人民受到新的严重威胁的人既非这个法庭上的人也非联邦法院的大多数法官”。[11]首席大法官罗伯茨如是说，斯卡利亚等四位法官也深表赞同。显然，最高法院只是尊重海军这一方作为军事专门机构的专业判断，以及总统对于军事利益的推崇，并没有要求军方对其受敌方威胁的事实进行具体的文件说明或量化。这与2004年哈姆迪诉罗姆斯非德一案中最高法院的态度形成对比，在该案中最高法院拒绝在没有对实际情况进行司法审查的情况下接受军队声称处于战争状态的判断。[12]
      从温特案的三次审理及相关案件来看，美国法院对环境利益的评价标准的选择灵活性很大。当法律秩序本身无力解决冲突的利益何种应当优先时，往往多取决于法官结合社会传统、经验和常识等，基于具体情境、具体条件做出的裁量，很难说存在一个相对稳定的评价标准体系，这才导致相同的一个案件，同是进行利益衡量，上下级法院衡量的结果却大相径庭。正如拉伦茨在论及利益及其衡量时所慨叹的：“‘衡量’也罢，‘称重’也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点正在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。”[13]
      三、优先利益的保护是否必然牺牲另一种利益
      从某种意义上说，利益衡量总是包含着“两利相权取其重，两害相权取其轻”的含义。但是，当两种利益相冲突时，是否必须牺牲其中一种利益以实现另一种利益呢？有无可能协调两方面的冲突实现共赢呢？在温特案判决过程中，法院内部如最高法院布雷耶大法官的个人意见即体现出了这一主张。布雷耶大法官基本上同意多数意见，但在局部方面存在异议：首先，他认为判决书中的多数意见低估了海军不执行环境影响评价对海洋哺乳动物所造成的损害。一份环境影响评价报告并不能迫使海军做出特别的决定，但能引导他们在决定和采取行动时将环境利益考虑在内。其次，他认为下级法院未能充分考虑实施有争议的减缓措施对海军和环境所导致的损益比较，裁决设定六项限制的预先禁令的理由牵强，而且坚持不为海军所接受的最后两项限制条件将实际影响到军事训练的继续进行，因而赞成撤销地区法院所颁发的预先禁令。在此基础上，他进一步提出了修改减缓措施的要求。布雷耶法官称，既然海军已经在案件审理过程中预先主动采取了措施，同意遵守地区法院在本案中设定的其他四项限制措施，没有理由不相信他们会实施这些措施。对于海军所提出的难以实施的其他措施，他认为是可以变通的，如原来要求在一艘舰艇达2200码的声纳辐射范围内发现了一只海洋哺乳动物，海军即应当关闭中频主动声纳装置，这一要求也可以将2200码的距离修改为500米，“法院相信这些条件允许海军继续其迫切的训练任务，同时将对海洋生物的损害最小化”。[14]过分地强调某一种利益的保护而削弱另一种利益的保护，从总体上来说可能仍是不利于公共利益的维护的。社会法学家庞德主张：法院应“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。[15]
      上述布雷耶的意见书中即流露了避免将某一种利益的保护绝对化的思路。这和他之前在备受关注的“美国卡车运输协会公司案”中的个人意见保持着一贯：“……管制者往往应当考虑管制的所有不利后果，尤其是那些明显可能产生严重的或不成比例的公共损害的不利后果”。[16]在一次演说中他也强调：“总体上，我不赞同绝对化的法律规则。绝对化的规则无法适应如此复杂的社会生活。”[17]
      事实上，在2003年埃文斯一案中，加利福尼亚州北部法院体现的也是协调利益冲突的思路。法院相信军事备战和海洋哺乳动物保护这两种公共利益，完全可以通过仔细调整限制令，允许和平时期海军在严格限制的情况下使用低频声纳训练，如对海洋哺乳动物集中出没的区域和时段进行限制等，这样就可以调和军事利益和环境保护利益的冲突。当然，这种限制建立在已经获得的科学数据基础之上。法院相信，海军完全可以在遵守环境法的前提下进行军事训练或检测。[18]

      四、利益衡量与法律发展
      从理论上说，绝对化的规则可能无法适应复杂的社会生活，但真实的情形是，美国自20世纪70年代早期以来的环境制定法中遍布绝对化的规则。许多环境法的规定明确和直接地将环境公益和生命健康利益置于至上的地位，一度得到公众的欢呼和媒体的热捧，却几乎没有给司法机关留下自由裁量的空间。由于这些极端化的环境价值取向是以制定法的形式予以确认的，因而必须得到遵循。但是，由于其内容过于苛刻，在立法过程中没有考虑到其实施可能存在的特殊情况，如涉及到对军事行动的限制，或导致对现有的财产权和市场自由的限制，容易引发广泛的利益冲突，使法院丧失衡量空间，无法游刃有余地进行衡量，因而产生很高的执行成本，实施起来阻碍重重、争议未断。美国近10多年来不断发生的系列声纳诉讼，与这种绝对化规则的普遍存在不无关联。
      声纳诉讼所涉及的重要环境法，除了《国家环境政策法》以外，还有《海洋哺乳动物保护法》、《濒危物种保护法》、《渔业保护与管理法》、《海岸带保护法》等。以美国1972年颁布实施的《海洋哺乳动物保护法》为例，该法保护美国管辖范围内所有的海洋哺乳动物免受捕获(taking)。根据该法较早的定义，所谓“捕获”是指骚扰、猎捕、俘获或杀害，或试图骚扰、猎捕、俘获或杀害野生海洋哺乳动物的行为。[19]根据该法的规定，“骚扰”(harass)包括a级骚扰和b级骚扰。a级骚扰是指一切有可能损害野生海洋哺乳动物及其种群的追逐、虐待或戏弄行为；b级骚扰是指一切引起其行为模式受到干扰的对野生海洋哺乳动物及其种群的追逐、虐待或戏弄行为，包括但不限于尚不能损害野生海洋哺乳动物及其种群的迁徙、屏息、护理、繁殖、饲养或提供庇护等行为。很显然，a级骚扰和b级骚扰的区别在于，前者注重的是“损害可能性”这一行为后果，后者注重的是骚扰行为本身。[20]由于“骚扰”的界定十分宽泛，几乎将一切人为的介入活动都涵盖在内，这对海军部而言，意味着其在军事活动过程中要承担十分苛刻的动物保护义务。根据该法的规定，部队只有在申请“临时捕获许可证”(incidentaltake permits， itp)以后方得以豁免上述义务。因为部队行动不同于商业捕鱼行为，部队只能就某一特定区域实施某一特定行动，该行动有可能导致某一种类或种群的少量海洋哺乳动物“偶然的，但非故意的”的“获取”。由于“临时捕获许可证”的限制条件十分苛刻，海军训练过程中很容易就超出了许可证范围而构成违反《海洋哺乳动物保护法》。在2003年埃文思一案中，法院支持了原告，认为海军在训练中使用低频主动声纳过程中超越了临时捕获许可证的授权范围。尽管这一判决的合法性没有遭到质疑，但仍有评论者据此认为执行《海洋哺乳动物保护法》的规定既费时又耗财。判决埃文斯案的加利福尼亚州北部法院在解释《海洋哺乳动物保护法》时也明确提到，该法涉及到环境保护的规定弹性甚小。[21]埃文斯案后不久，美国国会即修改了《海洋哺乳动物保护法》，规定：对于一项军队有部署的军事行动，对“这些动物种类或种群的最小实际不利影响”的判断，应当涵盖对“人员安全、实际实施的可能性以及军队有部署的行动的影响”的考虑。行政机关在执法前，部长应当和国防部就人员安全、实际实施的可能性以及军队有部署的行动的影响进行协商，从而将此前一个严格限制例外适用的法律规范修改为一个弹性很大的法律规范，并明文规定了对军事行动是否干扰海洋哺乳动物的判断过程中应当考虑到军事利益。不仅如此，《海洋哺乳动物保护法》还增加了一条专门针对军事准备行动所产生的“骚扰”的定义：当涉及到军事准备行动时，a级骚扰是指一切伤害或有重大可能伤害野生海洋哺乳动物或种群的行为； b级骚扰是指一切导致其自然行为模式受扰的干扰或有可能干扰野生海洋哺乳动物及其种群的行为，包括但不限于迁徙、毛皮打理、护理、繁殖、饲养、提供庇护等行为， (这些行为)达到其行为模式被抛弃或显著改变的程度。[22]该定义明显地放宽了对“骚扰”的认定标准，a级骚扰标准强调了骚扰行为须具有伤害后果的“重大可能性”， b级骚扰标准强调了干扰行为对野生海洋哺乳动物及其种群行为模式的显著破坏或改变的程度。这样，2003年的国会修正案赋予了部队军事准备活动中较大的伤害或干扰野生海洋哺乳动物的自由，这和早先的《海洋哺乳动物保护法》的普遍禁止形成鲜明对比，军事行动只有在对野生海洋哺乳动物及其生境造成或可能造成显著重大不利影响时才可能构成违法。
      从系列声纳诉讼及《海洋哺乳动物保护法》的修改，我们可以看到美国环境利益的保护过程中的利益冲突频繁，司法过程中利益衡量不断。而多数法院遵从“司法尊重”原则，将体现利益团体诉求的强制性的禁止规范，在司法实践中变异为行政权扩张的弹性规范。这些司法个案中对制定法价值的超越，导致新的法律规范(多以不成文法的形式存在)生成，立法部门进而反思环境规制的合理性，考虑将立法中明确绝对的标准转化为实体平衡的标准，将由公众进行客观的立法性检验的标准转化为通过行政裁量权决定其合理性的。
 
 
 
注释:
  [1]w inter v. naturalres. de.f counci，l 129 s. ct. 365(2008). available at http： //www. law. cornel.l edu/supct/pdf/07-1239p. zo.
  [2]尽管其时小布什政府明确表态拒绝签订《京都议定书》，怠于对温室气体实施联邦管制，最高法院仍然判决确认了马萨诸塞州等原告的诉讼资格，认定联邦环保署有对机动车辆排放的温室气体予以规制的义务。参见massachusetts， et a.l v.environmentalprotection agency， et a，l 127 s. ct. 1438 (2007).
  [3]不少学者指出，美国环境法律与政策在20世纪70年代取得了瞩目的成绩，但自20世纪80年代以来，受到多届政府的打压，法院法官的态度也日趋保守。参见韩铁：《环境保护在美国法院遭遇的挑战——绿色反弹中的重大法律之争》，载《美国研究》2005年第3期；王向红：《美国的反环保运动》，载《安徽农业科学》2005年第13期；赵虹、陶婵娟：《20世纪末美国反环保运动与联邦政府的行动》，载《学术探索》2009年第2期；杜万平：《美国的环境政策——黄金时代之后步履维艰》，载《生态环境》2007年第12期。
  [4]supra note[1].
  [5]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1-2页。
  [6][美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第146-147页。
  [7]赵世义：《财产征用及其宪法约束——理论阐释与制度比较》，载孙笑侠等：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版，第260-261页。
  [8]naturalres. de.f council v. u. s. department of thenavy， 857 f. supp. 734 (c.d. ca.l 1994).
  [9]see lisa lightbody， w inter v. naturalresourcesdefense counci，l inc. 33 harv. envt.l l. rev. p. 602.
  [10]naturalres. de.f council inc v. evans， 279 f. supp. 2d 1129， n.d. ca.l， 2003.
  [11]see supra note[1].
  [12]see supra note[9]， p. 606.
  [13][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
  [14]see supra note[1].
  [15][美]罗•庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第66页。
  [16]whitman v. american truckingassociations， 531 u. s. 457 (2001). seeroberth. abrams， etc. environmentallaw andpolicy-nature， law， and society， 3rd， aspen publishers， 2004， pp. 568-572.
  [17][美]斯蒂芬•布雷耶：《经济推理及司法审查》，周卓华译，吉林大学理论法学研究中心网站http： //1k7. com /jilin/daxue/legaltheory. htm，最后访问时间2010年9月1日。
  [18]see supra note[10].
  [19]16 u. s.c.§§1362(13).
  [20]16 u. s.c.§§1362(18)(a)(2000)， see also 50 c. f.r.§§216. 3(2001). see carolynm. chopko， nrdc v. ev-ans： northern district o.f californiadelivers“sound”judgment in protection ofmarinew ildlife under themmpa， restrictingnavy’suse ofsonar， xv vil.l envt.l l. j. pp. 398-399 (2004).
  [21]see supra note[20]， pp. 410-412.
  [22]see rubin kundis craig， beyondw interv. nrdc： a decade oflitigating thenavy’sactive sonar about the environmentalexemption， 36 b.c. envt.l af.f l. rev. pp. 353-388 (2009).
  [23]see savage， david g.weiss， kenneth r.， rulingunlikely toquellsonarstorm， losangelestimes. 2008-11-12.
  [24]see supra note[1].
  [25]seew illiam s. eubanks ii， examining our priorities： the relationship between national security and other fundamentalvalues： damage done？ the status ofnepa afterw inter v. nrdc and answers to lingeringquestions leftopen by the court， 33vt. l. rev. p. 649 (2009).
  [26][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第38-39页。
  [27][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第583-584页。