[摘要]现代社会的立法和司法实践是以国家的法政策为价值判断的。在我国,侵权责任立法对归责原则的选择是法政策考量的结果。“肯定说”和“否定说”关于公平责任原则是否是归责原则之争,从法政策的目标选择来看并无不同。而立法选择“否定说”,是基于社会现实而采取的适当的手段和方法,是对《民法通则》确立的归责原则的坚持,是以实现侵害人和受害人利益平衡和法官裁判公平正义为价值判断,以实现和谐社会为根本目标的。
　　[关键词]法政策;归责原则;公平责任;否定
　　[作者简介]金凤,湖南大学法学院博士研究生,贵州师范大学法学院副教授,湖南长沙410082
　　[中图分类号]d90　[文献标识码]a　[文章编号]1004-4434(2010)10-0083-04
　　
　　2007年10月1日《中华人民共和国物权法》生效后,侵权责任法草案的修改审议被提上了立法日程,成为当前我国民事立法活动的重点。2008年12月,全国人大法制工作委员会将《侵权责任法草案(第二次审议稿)》∞,提交第十一届全国人大常委会第六次会议进行了审议。在二审稿的基础上,法工委广泛征求各方意见对草案进行修改完善,并提交2009年10月召开的第十一届全国人大常委会第十一次会议进行了第三次审议,成为《侵权责任法草案(第三次审议稿)》(以下简称草案三审稿)。在草案三审稿中,第六条和第七条是对侵权责任归责原则的确立,明确规定了过错责任原则和无过错责任原则。值得注意的是,草案三审稿中并没有确立公平责任原则是归责原则之一。WWw.11665.Com可见,我国侵权责任立法在归责原则的确立上,采纳的是二元说,即侵权责任的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则,公平责任不属于归责原则。
　　自上个世纪80年代以来,理论界对公平责任原则是否是归责原则一直争议不休,形成“肯定说”和“否定说”两种截然相反的观点。而在司法实践中,《民法通则》第132条被解释为公平责任原则的法律依据并被广泛采用。那么,肯定说和否定说的基本观点和理论依据是什么?草案三审稿是对《民法通则》的否定吗?否定公平责任原则的法律政策考量是什么?会不会对司法实践造成负面影响,从而对法之公平正义造成损害?本文拟从法政策角度,对侵权责任立法中公平责任原则之否定给出肯定的答案。
　　
　　一、基本理论阐述
　　
　　归责原则是侵权责任立法的重要内容。所谓归责,即确认和追究侵权行为人的民事责任。所谓归责原则,是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。侵权责任法作为民事特别法,它所确认的归责原则必然也必须体现民法的基本原则。但归责原则与民法的基本原则是不同的,其作用范围只限于侵权责任,其法律意义只在于解决责任的根据问题,因此,与其说归责原则是一般适用的原则,倒不如说它们是确认不同种类的侵权行为的责任根据的规则。
　　现实中,侵权责任归责原则的确立和实践是以法政策为基本价值判断的。所谓法政策是指拥有立法权的国家机关在制定具体法律时所希望达到的目标以及为此而采用的手段和方法,其本质是国家政策通过法律得以实现。从一定意义上讲,法政策决定着法律制度的设计,是国家立法、司法活动之政策考量。国家政策是国家意志的表达。立法过程是将国家意志上升为法律规范的过程,也就是将国家政策法律化的过程,立法结果所产生的法律规范及其法律适用都是国家政策的法律表达。在司法活动中,法律是法官裁判具体案件的依据,因而作为立法目的的法政策也当然是实现司法活动的目标之所在。法政策贯穿在整个立法、执法和司法活动中。当然,并非所有的国家政策都会以法律形式表达出来,也就是说,只有被法律化了的那些国家政策才能成为法政策,这也是政策合法化的基本含义和要求。
　　自1987年《民法通则》施行以来,其第132条一直被司法实务界作为侵权责任归责原则之公平责任原则而广泛适用。尽管如此,关于公平责任原则是否是侵权责任归责原则之争却一直未停止,并形成肯定说和否定说两种截然不同的观点,由此导致我国民法学界关于侵权责任的归责原则有所谓“三原则说”和“二原则说”之争。所谓“三原则说”,认为我国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为我国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。至今归责原则类型仍未形成通说。
　　
　　二、“肯定说”及其法政策考量
　　
　　持肯定说的学者认为,公平责任是一种侵权责任,公平责任原则是侵权责任法上的归责原则之一。侵权行为作为责任产生的依据,主要是行为人基于过错而实施的行为,而侵权责任主要是指行为人基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任,所以它既包括了过错责任,也包括了公平责任。持肯定说的学者还认为,我国法律并没有承认完全的无过错责任,通常所说的无过错责任就是指严格责任,而真正的无过错责任在《民法通则》中主要是指公平责任。因此,所谓公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。肯定说认为公平责任是归责原则之一。但它是补充性的归责原则,只有在过错责任和严格责任没有规定的时候才能适用,其适用范围必须严格限制而不宜盲目扩大。
　　从肯定说的观点来看,该学说所依赖之法政策考量,一方面是要求法官裁判必须以公平为价值判断。另一方面是希望在受害人和行为人之间通过责任分担实现利益上的平衡,从而有效解决民事纠纷,维护社会稳定,这一立法和司法目标是正确的。但肯定说的缺陷也十分明显:第一,忽视了法律责任及其归责原则的基本含义。在司法实践上,法律责任是不采广义的,它与法律义务并不能等同,是指行为人应当为而没有为或者不应当为而为之所应承担的法律后果,前提是行为人对法律义务的违反。法律责任的归责原则是判断行为人是否应当为自己的行为承担法律上后果的指导思想是经由法律明确规定的,是法官用以裁判具体案件的依据。侵权责任作为法律责任之一种,同样是指行为人对法律义务的违反而应承担的法律上的后果,其归责原则也应当法定并由法官在案件审理中具体适用。在侵权案件中,侵害人有过错则有责任。无过错则无责任,这是过错责任原则的基本含义;侵害人行为事实上造成损害,虽其无过错,但符合法律规定需要承担责任情形的,也应当依法承担侵权责任,这是无过错责任原则的基本要求。所谓“双方均无过错”的“公平责任”,实质是在极其特殊情形中,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害。从本质上看,它并不存在法律责任的问题,并不是一种“责任分摊”,而是一种“损失分担”,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。第二,混淆了公平原则和公平责任。公平原则是民法的基本原则之一,当然对侵权责任法具有重要意义。公平理念贯穿在侵权责

任立法、司法全过程中,实质上是对责任认定和承担的公平性要求。从本质上讲,侵权责任法是以指导法官裁判侵权案件为主要内容的民事特别法,公平原则作为民法的基本原则本身就是侵权责任法立法、司法的指导思想和价值判断的重要内容,是无须多言的。作为民事特别法,侵权责任法立法过程对归责原则的确立必须体现和遵循民法公平的理念;侵权责任法中归责原则的适用是对法官裁判案件之限制,要求法官必须以公平理念作为依法裁判的价值标准,要求法官必须在法定的归责原则要求之下进行裁判,而不能发展成为以所谓“公平责任”为理由滥用归责原则,导致事实上的不公平。因此,本文不赞同肯定说的观点。
　　
　　三、“否定说”及其法政策考量
　　
　　否定说是本文赞同的观点。持否定说的学者认为,公平责任不是一项独立的归责原则。其理由是:第一,公平责任作为归责原则没有法律依据。从系统分析的角度来看,《民法通则》第132条所要解决的是损害后果的承担问题,而不是责任基础即归责原则的问题。同时,最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中对该条进行的限制性解释也指出。该条款旨在解决损害后果的合理分担,不是“赔偿”,而是“补偿”。换言之,“双方均无过错”就意味着没有侵权行为,也就不存在所谓侵权责任的认定,而只存在损失后果的分担。第二,公平责任原则没有具体的适用对象。持肯定说学者所主张的正当防卫和紧急避险作为适用对象的情形,事实上并不是所谓公平责任原则的具体适用,而是基于过错责任原则的具体适用。正当防卫和紧急避险的行为人本身就没有过错,无过错则无责任。防卫过当、避险过当是从无过错到有过错的变化,因而需要承担责任。这两种行为的认定,自始至终都与所谓公平责任原则无关。第三,从认识论角度考察,在诉讼的准备和进行阶段,认识论的规律不容许所谓公平责任原则先入为主地存在。原告为获得损害赔偿,绝不会主张“双方均无过错”;而被告也绝不会以主张“双方均无过错”的方式来请求免责或减少责任承担。法官则从一开始就应当秉持公平之理念,判明案件性质,或是考虑侵害人的过错或不考虑侵害人的过错,而不可能直到无法证明侵害人过错才以“双方均无过错”来适用所谓公平责任原则。因此,无论从立法还是司法活动来看,所谓公平责任原则都不能用于确认行为之侵害性,因而它不是归责原则。
　　从根本上讲,否定说所依赖之法政策考量与肯定说并无不同,它们在本质上是一致的。否定说的优点在于它从法政策所希望达到的社会和谐的根本目标出发,采用了符合法律规则、原则要求的制度设计方式,一方面保证了法律制度设计的合法性,另一方面保证了立法过程和司法活动的合法性和可操作性,从而符合建立法治国家的基本理念要求。然而,《民法通则》第132条之规定被不少学者、法官理解并解释为“公平责任原则”,至今仍然广泛运用于法律实践活动中。在20多年后的今天,在侵权责任法的立法过程中,立法者对公平责任原则予以否定,其目的何在?立法过程否定性选择的法政策考量是什么?这是必须解答的问题。
　　
　　四、侵权责任立法坚持“否定说”的法政策考量
　　
　　具体来说,侵权责任立法、司法过程中的法政策价值核心应当是使侵害人对其行为负责,依法承担法律责任,发挥法律之惩戒教育功能;使受害人权益依法得到救济,体现法律之公平正义;使法官裁判公正、合法、有效,依法限制法官权力,防止权力滥用,最终实现依法治国之理念。具体到侵权责任立法关于归责原则的规定,草案三审稿将其放入第二章“责任构成和责任方式”中,以第6条和第7条两个条进行表述。第6条规定的是过错责任原则,即“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。第7条规定的是无过错责任原则,即“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的。依照其规定”。再来看《民法通则》具体规定。在第六章“民事责任”中,第106条是关于归责原则的规定:“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这一条文确认了过错责任原则和无过错责任原则是侵权责任的归责原则。可见,草案三审稿的规定是对《民法通则》第106条内容的遵循、重申和具体化。如前所述,侵权责任的归责原则应当具有法定性,未经法律明确规定的,法官不得作为归责原则适用。过错责任原则和无过错责任原则在法律中有着清晰明确的表达,具有法定性。它们是当事人评价自己行为合法性的标准,更是法官裁判侵权案件的法定依据,是符合国家确立侵权责任归责原则的法政策目标的。过错责任原则的基本目标是希望实现侵害人有过错的,应当承担自己侵害行为所带来的法律后果,从而使受害人权利得到救济;无过错责任原则作为过错责任原则的例外规则,其法律政策上的考虑是:在某些案件,如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件,要求受害人证明侵害人过错有其困难,有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞;而在其他一些案件,如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件,要求受害人证明侵害人过错,纯属多此一举。显而易见,现代侵权法规定无过错责任原则的政策目的,绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任,而是要免除受害人证明侵害人过错的举证责任,使受害人易于获得损害赔偿,使侵害人不能逃脱侵权责任。这两个归责原则的确立,是实现社会利益均衡的基本要求,是符合构建和谐社会的要求、符合社会公平正义之理念的。但是,综观草案三审稿第二章,并没有有关所谓公平责任原则的条文。那么,草案三审稿否定了《民法通则》关于公平责任原则的规定?
　　《民法通则》颁行后相当长的一段时间里,理论和实务界将《民法通则》第132条解释为公平责任原则,在裁判实践甚至出现滥用“公平责任原则”的倾向。但是,第132条是对公平责任原则的法律确认吗?该条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”同时第107条规定由于不可抗力造成他人损害的,不承担民事责任。众所周知,在不可抗力的情形下,双方当事人均无过错,因此当事人不承担民事责任。由此可以看到,立法者的法政策考量并不在于出现双方均无过错的情形也要追究当事人的民事责任,即并非希望以第132条来确认行为人行为的侵害性,而在于希望采用双方分担损失后果的方式来使受损利益减至最小,使受损人获得补救。因此,第132并非是归责原则的确认,而是针对特殊情形而规定的损失补救措施。由于我国现行《民法通则》制定于改革开放之初,因当时民法学理论研究的局限,导致某些条文的表述不准确,在一定程度上造成了理解和解释适用的混淆。为此,草案三审稿第24条进行了弥补:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”从“分担民事责任”修改为“分担损失”,避免了文字表述所产生的歧义,体现了整理