摘要：就业歧视现象在我国普遍存在，就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待。法律禁止就业歧视的主要目的是保障平等就业权并实现社会正义。在市场化就业背景下，反就业歧视决不能仅仅满足于各种原则性规定，而必须遵循市场化就业的基本规律，正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系。我国反就业歧视仍处于制度短缺阶段，反就业歧视在立法、执法和司法层面都还面临诸多法律困境，我国反就业歧视的道路依然任重而道远。
关键词：就业歧视；权利短缺；积极行动；执法机构；司法救济机制
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一、问题的提出
经过30年的改革发展，在“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业政策推动下，一个以市场为基本导向的就业机制正逐步形成。然而，面对社会日益增加的就业压力，一些用人单位的用工自主权被无限地扩大了，无论是在招工单位所规定的具体招工条件中，还是在涉及就业的政府行政规章和其他规范性文件中，都包含了大量的与用工岗位无关的歧视劳动者的条款。就业歧视几乎无所不在，就业歧视的名目花样翻新，譬如性别歧视、身份歧视、户籍歧视、健康歧视、姓名歧视、年龄歧视、相貌歧视、地域歧视……不一而足，很多人的平等就业权遭遇了莫名其妙的侵犯。
自2002年蒋韬诉
(一)立法层面的问题
立法层面的问题主要包括立法不统一、权利短缺、立法过于原则、积极行动(affirmative action；positivcaction)不足和“立法歧视”等五个方面：
1.立法不统一。www.11665.CoM目前，我国有关禁止就业歧视的规定可谓名目繁多，主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中，立法不仅过于分散，而且内容不协调，难以对禁止就业歧视进行全面细致的规定。
2.权利短缺。这主要是指禁止就业歧视缺少权利“支点”。国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念而产生的。一般认为，就业中的平等权是人权平等的根本要求和集中体现，平等就业权是禁止就业歧视的权利“支点”，两者共同构成人权法的核心。在我国，平等就业权遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰。一直以来，
5.“立法歧视”。这是指我国现有法律、法规和各种规章中存在的一些有关就业歧视的现象，也称为制度性歧视。制度性歧视是指由于历史原因而非故意实施造成通过广泛的中性政策、习惯和待遇固定形成的特定群体遭受的普遍的有规律的社会不利状况。我国制度性就业歧视主要表现为我国就业区分政策下对进城农民工的歧视和对异地就业人员的歧视。就业区分政策是指在就业制度
在市场化就业背景下，我国反就业歧视决不能仅仅满足于各种原则性规定，而必须遵循市场化就业的基本规律，正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系。同时，我国反就业歧视还处于制度短缺的阶段，反就业歧视在立法、执法和司法层面都还面临诸多法律困境。值得一提的是，没有一种适用于世界各国的灵丹妙药来消除就业岐视中根深蒂固的传统观念和偏见。退一步讲，即便是按照本文揭示的反就业歧视法律困境来设计相应的反就业歧视法律体系，反就业歧视也不可能带来“速溶咖啡”似的效果。在法律与政策的背后，传统的歧视观念才是阻碍反就业歧视运动向前发展的最后“堡垒”。因此，本文从法制的视角所阐释的反就业歧视法律困境，仅仅是一个开始；有效保障平等就业权与反就业歧视，还必须依赖于相关配套改革以及平等就业文化的培育及其发扬光大，我国反就业歧视的道路依然任重而道远。
