摘要：转型时期的
　　　
　　凡是可以说的东西都可以说得清楚：对于不能谈论的东西必须保持沉默。
　　——维特根斯坦《逻辑哲学论》
　　
　　

　事实上，法官在司法立场的选择上更有话语权，比学者空泛地谈论不同司法立场的利弊更有意义。学者们为法官司法能动或者司法克制设定了限度，而这对法官而言几乎是天方夜谭，法官有自己的理性选择，学者们刻意安排的应然的司法立场可能是徒劳的。在基于“清官”形象、“政绩”以及政治责任的压力下，法官比学者更加关注自己的司法立场，法官有更加复杂的立场与策略选择，绝非学者们想象的那么简单。
　　
　　二、仅凭“司法权”不足以自行
　　
　　在西方语境之下，司法能动主义的一个前提就是司法独立。当前

　在“陇县经验”背后，我们也可以发现司法立场选择的另一个视角。从陇县政府网站上获悉：陇县是国家扶贫工作重点县，地处陕西西部边陲，面积241 8平方公里，辖10镇5乡1个管委会，158个行政村，1000个村民小组，总人口25.03万，其中农业人口22.27万。在一个农村人口占绝大多数的贫困县，司法权力对于生活在农村的人们来说是陌生的，法院肯定是在县城内，人们更加熟悉的是乡政府和村委会(巧合的是，被学界热议的电影《秋菊打官司》就是在这个县城拍摄的，从这个层面上也可以推测或者假设当地老百姓对于司法的陌生与疏离)。wwW.11665.coM在一定意义上，我们将陇县界定为乡村社会。乡村社会人际关系是密切的，人们都是“低头不见抬头见”，相比城市，和谐的社会关系在农村社会里就是一笔财富。在城市人们之间出现难以调和的矛盾，可以通过工作单位或者居住地点的变化回避破裂的人际关系，农村却不能随便迁出自己的村庄。在农村人们的生产生活存在一定程度的互助，如果关系破坏，对于当事人和社会都是损失。在司法克制主义的立场上，司法权具有独立性、被动性，法官坚持“不告不理”，法官对于到法院诉讼的案件依法做出裁判，基本已经完成了法官的使命。对于当事人双方未来的关系。通常不在法官考虑的范围之内。如果说持克制立场的法官在城市社会有用武之地，在农村社会将困难重重。
　　在农村社会，一个或者几个姓氏的人们经常生活在一个村落，通常，他们或远或近地存在一定的亲属 关系，这种关系不同于城市社会的陌生人关系。他们之间的一些矛盾就可能演变成子孙未来的仇恨，世代延续，成为农村社会矛盾冲突的隐患。法官消极地做出裁判，可能将矛盾推向了社会和未来。在农村社会，法官的思维不是现代的法治思维，而是治理思维，法官要认识到“百姓事情无小事”，努力“大事化小，小事化了”，做到“为官一方，保一方平安”。在农村社会办案，法官要力争做到“扩大办案效果，处理一案，教育一片”。司法权在进入农村社会时，需要将人们“拥护不拥护、满意不满意”作为衡量司法的主要标准。我认为这就是“能动主义八四司法模式”诞生在接近农村社会的陕西陇县，而没有出现在城市社会的陕西西安的社会原因。
　　在司法权变被动为主动进入农村社会的“纠纷市场”后，司法权也不能独立地完成裁判任务。通常，农村社会的纠纷并不复杂，但由于牵扯到亲情伦理、村规民约以及地方风俗等因素，司法权必须借助更多的社会力量，才能“案结事了”。司法权进入农村社会，需要借助基层组织以及权威人士的力量，向村干部或者长者了解当地的风俗习惯，并征求他们的建议，运用地方性知识妥善地处理案件，想方设法“将矛盾消灭在基层”。
　　因此，这就再次验证法官的司法立场并没有一劳永逸的定论。在城市社会，由于陌生的人际关系以及人们之间再次合作的概率较低，法官坚持克制主义的立场，依据法律“能判则判”，是一种低投入高收益的举措；在农村社会，为了维护和谐的人际关系以及未来的互助合作，法官需要坚持司法能动主义的立场，“送法下乡”，深入“田间地头”调查取证，借助各种力量“能调则调”，努力抑制纠纷的负面影响。但，司法能动与克制只是一个程度问题，或者说概率问题。绝不是在城市社会就司法克制，在农村社会就是司法能动。毕竟城市社会和农村社会本身的区分就是一个程度或者概率问题，中间地带是在所难免的。
　　
　　三、道德文化前见的无形渗透
　　
　　法官作为“官”的特性以及转型时期司法体制和目标追求，决定了
　　下面我们通过2009年秋天发生的“劫持人质救母案”，论证这三个文化基因对法官司法立场选择的影响。
　　材料二：2009年4月21日上午lo时许，张方述为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，准备了水果刀、纸牌等作案工具，与弟弟张方均一起到广州市白云区三元里古庙附近，由张方述持刀劫持途经该处的妇女邝某作为人质，张方均则在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000元”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲。公安人员经过劝解后设法将张方均带离，并说服他配合公安人员到现场劝说张方述释放人质。当天上午11时30分，因劝说无效，公安人员强行将人质解救，并当场抓获张方述，人质邝某没有受伤。

　2009年9月27日，“重庆兄弟劫人救母”案宣判，广州市白云区法院以绑架罪判处哥哥张方述有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；以同样罪名判处弟弟张方均有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元。[1q
　　我国刑法第二百三十九条规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟的行为无疑已经构成了绑架罪。而且无论从单一行为说(控制人质并限制其自由的行为就成立绑架罪既遂)，还是从复合行为说(控制人质和勒索财物后才成立既遂)，张氏兄弟的行为都已经是绑架罪的既遂。从判决来看，张氏兄弟获得的刑罚并不重。这样的判决得益于刑法修正案(七)，其增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟是幸运的，如果他们的绑架行为发生在修正案(七)颁布前，绑架罪的起刑点就是十年有期徒刑。刑法修正案增加了“情节较轻”这个关键词，赋予了法官更多的解释与发挥的空间。法律没有规定绑架罪“情节较轻”的范围，估计是留给法官结合具体案件的解释空间。笔者以为法律规定的“情节”很容易被放 大，将过多的“故事情节”囊括在内。案件发生后，叙述一个美妙的情节，将会撼动法官对法律的执着，而受道德的左右。
　　这个案件的审判结果出人意料，光天化日之下，在公众场所绑架人质的犯罪嫌疑人最后获得较轻的惩罚，最重要的是，张氏兄弟二人不但没有受到大众对其犯罪的痛斥，反而得到了大众的怜悯，人们纷纷捐款，其母亲获得了救助。该案件中的被害人几乎被人们遗忘了。不管司法机关是否承认，该案件最后的裁判是深受道德以及大众主流话语的影响。 孝文化传统是代代承继的“集体记忆”，它不会轻易通过政权更替甚至政权性质的改变而改变。孝顺一直是中华民族的传统美德，张氏兄弟恰好利用了这样一个优势，影响了大众对其犯罪行为的判断，大众的一片同情之声，也激起了法官强烈的同情。犯罪嫌疑人立刻成为了弱势群体的代表，本来近年来弱势群体就是一个敏感的词汇，网络上对于弱势群体的讨论与关注此起彼伏。为了迎合大众的心理，平息事态的负面发展，法官必须回应大众的声音，做出令大众满意的判决，并对犯罪嫌疑人说服教育，细致照顾犯罪嫌疑人的母亲。这一些举动在一般的案件中是无法看到的。在该案件的裁判中，法官认识到了道德一^民—秩序的连锁反应。法官选择了一个表面克制实际能动的司法立场，成功地扮演了“人民法官”的角色。
　　
　　四、结语
　　
　　世界上并不存在一种抽象的、无背景的、普遍适用的、放之四海而皆准的司法模式或者司法制度，每个国家都有自己的文化传统、社会结构和政治体制，因而不同的国家需要应对的具体问题以及因此所需要的知识类型也是不同的。
　　需要说明的是，本文选择从三个视角分析转型时期司法的立场，诚然，复杂的司法场域并没有理论假设那么简单，但上述三个影响司法立场的因素具有概率意义。就是说，本文的三个角度对于法官选择司法立场具有更高概率的影响，当然并不排除其他制约因素。同样，法官对于能动主义与克制主义的选择也是一个概率和程度的问题，有时能动主义更多，有时克制主义更多罢了。司法的过程是复杂的，并非三言两语可以道破。