原文作者：赵林

x[摘 要]善良风俗是现代民法公序良俗原则组成部分，公民私权利权能的实现及适用与公序良俗存在必然的联系。违背公序良俗将导致民事法律行为无效，并对民事主体的相关权利构成影响。在民事审判中，公序良俗原则的适用是民事主体的权利在司法审判中得以实现的途径。因此，善良风俗在民事审判中具有参照性适用的必要性。
　　[关键词]善良风俗；民事审判；适用
　　善良风俗作为民法的基本原则，与一般的道德概念有所不同，它是指具有法律意义的道德，一般的违反道德行为不具有违法性，而违反作为民法基本原则的善良风俗才具有违法性。善良风俗在大陆法系国家的民法中均有所体现，我国虽未直接规定善良风俗的概念，但是学者多数认为我国《民法通则》第7条的规定应为公序良俗原则的概括。作为民法基本原则的善良风俗在民事立法、民事司法以及民事活动中具有指导、约束和补充功能，其可以作为司法判决的准绳。在民事司法实践中，大量存在涉及善良风俗的案件，但对善良风俗的理解和认定往往存在很多分歧，这不利于指导民事司法审判。因此，以个案为切入点，对善良风俗在民事审判的适用问题作一探讨，以期能为之参考。
　　一、案情回顾及问题的提出
　　（一）案情回顾
　　2007年喻某和罗某分别在广西融水县城买下某小区的3号和4号门面。2008年12月，开发商交付门面后，喻某将其3号门面出租，罗某则将4号门面用于经营棺材生意。喻某的承租人见状，立即与喻某解除承租合同。2009年12月28日，喻某认为罗某经营棺材影响其门面出租，遂起诉至融水县法院，要求罗某停止经营。WwW.11665.CoM法院一审认为，罗某的棺材店处于闹市区，影响了喻某的门面出租，妨害了喻某的用益物权，也违背本地的善良风俗，应当予以禁止。由此，一审法院判决罗某停止在4号门面经营棺材。罗某不服，上诉至柳州市中级人民法院。柳州市中院认为，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。因此，对于妨害物权有悖于当地风俗习惯的行为，权利人可以请求停止侵害、排除妨害。罗某经营的棺材生意易给过往行人造成不愉悦，与当地民众的世俗观念和习惯相悖，应当停止经营。最后，柳州市中院判决驳回上诉，维持原判。
　　（二）问题的提出
　　上述案件是我国目前社会中的一个普通的案件，像类似的涉及善良风俗的案件还有很多。法院对这类案件参照适用善良风俗原则反映了成文法的局限性，即制定的法律不可能穷尽一切，完全适应社会实际的需要。在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以适用善良风俗等民法基本原则来处理民事案件。在司法实践中，善良风俗是解决民事纠纷，化解社会矛盾的重要手段。当然，善良风俗毕竟不是具体规范，法官运用“善良风俗”作为断案依据，是存在风险的。因此，必须严格把握善良风俗的适用问题，通过的一定模式、标准来进行规范、完善善良风俗的应用，使之在实践中得到了有效的运用。
　　二、善良风俗的内涵
　　“善良风俗”在西方也称之为“社会公德”，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。[1]现代民法中公序良俗原则中的良俗即是此善良风俗的来源，它反映了长期以来在社会经济文化活动中所形成并流传下来的为人们所普遍认可并遵循的不成文的行为规则和价值判断。从理论层面来讲，“善良风俗”的内涵大体就是法学家莱斯曼所说的“生活中的微观法律”。[2]它是社会规范的一种表现形式，蕴涵着相应人群对成员的道德评判，因此在社会生活中对人们的日常行为发挥着重要影响。
　　三、善良风俗引入民事审判的必要性
　　（一）法律漏洞是善良风俗引入民事审判的渊源之本
　　对于是否存在法律漏洞，理论界存在不同看法。但是，在司法实践中，多数学者认为还存在法律漏洞。法律漏洞是由于法的滞后性所致，社会是不断发展的，但已经制定的法律无法满足调整不断产生的新的社会关系的需要，对于这些新的社会关系没有相关法律调整，这就产生了法律漏洞。这是成文法不可避免的现象，法官要在已经制定的法律规范中找到所有调整社会关系的法律规则是不现实的，法官作为作为裁判者可能会遇到“无法可依”的困惑。法律漏洞的存在是善良风俗引入民事审判法律背景和渊源基础。由于成文法立法的局限性，针对对某些新的社会关系的调整无法可依的问题，最常见的措施就是通过补充立法或者对现行法进行司法解释。但是，这并不能从根本上解决法律漏洞的问题，这也就为善良风作为裁判依据提供了理论上的可行性。事实上，在现代各国立法中，善良风俗作为公序良俗原则的组成部分，已经在其法律体系中得到了确立，这也是善良风俗引入审判实践的法定条件。从方法论的角度来看，对法律漏洞的救济方法有习惯、法理、判例等形式，其中依习惯已成为多数国家所认可。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”可见，在无法可依的情形下，习惯可以作为裁判依据，而善良风俗是社会习惯的一部分是毋庸置疑的，因此，无论是理论上、还是实践中，善良风俗都具备使用的条件和基础。[论文网]
　　（二）善良风俗的司法运用具有现实司法需要
　　在司法实践当中，与人们日常生活密切相关的民事案件在案件类型上是占多数的，而且许多案件与风俗习惯有着直接或间接的联系。因此，善良风俗的运用体现了司法审判中的现实需要。与法律规范相比较，善良风俗本身具有实体正义的内涵，程序性要求不高，从当事人实体权利来考虑，善良风俗在司法审判的运用，有利于实现实体公正。此外，善良风俗在司法实践中的运用，也有利于正确裁判案件。案件裁判的正确性不仅仅取决于法律规定如何，还跟具体的社会生活有关。对于涉及善良风俗的案件，要认定案件的事实就必须充分考虑社会善良风俗的相关因素，否则将难以作出合适的裁判。因此，善良风俗的司法运用是具有现实的司法需求的。
　　五、民事审判中善良风俗正确适用的思考
　　（一）善良风俗在民事审判中的裁判效力只及于个案
　　《法国民法典》第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”这一条规定说明，对于案件裁判的效力只及于该案个案。如果将善良风俗作为一般的规则适用于同种类型的行为，则具有了立法的性质。为了区分立法行为和司法行为，必须在法律上对此予以明确。立法的目的在于提供普遍的法律规则，对社会生活作一般性的调整，立法活动所产的法律规则具有普遍的约束力，是人民意志的体现，任何主体都应当遵守。而司法是针对个别案件进行裁判，是查明事实，适用法律，作出裁判的活动。司法不同立法，司法是在遵守国家法律规定的同时，对案件进行裁判，对案件裁判的效力不能及于此后的案件解决。即使是实行判例法的英美法系国家，对先例也不是盲目的遵从，实际上，它也需要对事实和法律适用上的相似性、关联性进行判断识别。由此可见，在司法实践中，特别是民事审判中，法官对善良风俗的适用只能针对个案，通过个案形成适用的规则，而不能取代立法者作出的关于善良风俗的一般准则来适

用。

（二）善良风俗仅作备用条款适用
　　学者曾世雄先生指出：“作为或不作为拖序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方始发生补充之功能。”[3]也就是说，善良风俗作为裁判依据的适用是以对某一法律行为在法律上没有具体的判断标准为前提的。如果存在关于评价法律行为效力的具体法律规则时，则应排除作为法律原则的善良风俗的适用，而适用该具体法律规则。善良风俗作为法律之渊源，只有在“实在法模棱两可或未作规定的情形下，才能加以适用。”[4]例如本文前述关于相邻权纠纷的案件中，因我国立法没有相关的特殊规定，故而通过适用善良风俗的要件来对被告的法律行为进行评价。
　　（三）适用善良风俗之前应对善良风俗的事实问题进行认定
　　善良风俗的司法适用应首先明确善良风俗的性质，即是事实问题还是法律问题，因为事实与法律的司法适用在程序上是不同的。对于事实存在举证问题，而法律则可直接适用。学术界对于善良风俗在司法过程中的性质还存在争议，如有的学者认为，习惯在法官运用之前只是一种事实，但实质上还是一种法律规则，如果停留在事实层面，就不能把善良风俗运用到司法中去。[5]也有学者认为善良风俗兼具事实问题和法律问题的双重性质。笔者认为善良风俗与普通立法所产生的法律存在很大的区别，对善良风俗的司法应用首先要明确其事实问题。实际上，善良风俗是一种待证事实，在不少地区或国家的司法实践中有所体现。”[6]梁慧星教授有相似观点：“法官裁判案件，遇法律未有具体规定时，应当首先考虑依习惯补充漏洞，但须注意，习惯属于事实，应当由当事人举证证明，且该习惯不违反法律和公序良俗”。[7]那么应怎样对善良风俗的事实问题进行认定呢？笔者认为，应注意以下两点：一是该风俗习惯在特定范围内得到普遍认可，并为诉讼双方当事人所共同熟知。二是该风俗习惯具有合理性，即在内容上要符合公序良俗的要求，形式上符合法律的精神和原则，并为社会公众所接受。
　　[参考文献]
　　[1]史尚宽.民法总论[m].台湾：台湾正大印书馆，1980：300.
　　[2]马世敏.试论善良风俗在民事裁判中的运用[j].经济研究导刊，2009（4）.
　　[3]曾世雄.民法总则之现代与未来[m].北京：中国政法大学出版社，2001：28.
　　[4][美]e·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[m].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999：465～466.
　　[5]蒋飞，陈益群.民俗习惯司法运用的理论与实践[n].人民法院报，2007-9-4.
　　[6]王泽鉴.民法总论[m].北京：中国政法大学出版社，2001：57.
　　[7]粱慧星.裁判的方法[m].北京：法律出版社，2003：156.
　　[作者简介]赵林，女，广西柳州人，广西汇力律师事务所执业律师。