马宁*
（上海大学法学院 上海 201701）



内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言而喻。由于公约的第一部分（适用范围和总则）是理解和运用整个公约的前提和基础，本文就此展开论述，以求教于学界同仁。
关键词： 公约 适用范围 总则

the analysis on sphere of application and general provisions of cisg
abstract: the united nations convention on contracts for the international sale of goods (hereinafter called cisg) has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. the developed countries which have a wide trade relations with china are states parties to cisg, excluding england and japan. therefore, the importance of researching cisg is very obvious. this article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of cisg because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.
key words: cisg sphere of application general provisions

一、 公约的适用范围概述。WwW.11665.cOM
公约作为统一的国际实体法，可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规
则选择准据法的间接性和不确定性，但是公约不能解决所有与国际货物销售相关的法律问题，不仅它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有的范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第4条）。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金定金条款的效力等，都不属于公约的调整范围，要由相应的国内法去解决。
二、 公约的适用范围中容易引起争议的地方。
1、 公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没有给营业地下定义，尽
管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的，货栈和卖方代理所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解，最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业活动情况），在个案（case by case）的基础上确定“营业所”。
当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规
定：“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清——“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。这样，在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出，“其中的短语‘合同及合同的履行’是指交易的整体，包括与要约承诺及合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论，实际上，公约没有任何正式评论，因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定在“当事方”都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”，以解决可能的指代不明问题。
2、 根据公约第95条，缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留，以防止公约的扩大适用。中
国做出了保留，因此，

物”下定义，而是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别
按买方购买货物的目的(a项)、货物交易的方式（b、c、d项）、货物自身的性质（e、f项）做出了排除。从公约制定的历史可以看出，公约立法者希望对“货物”作更广泛、更有弹性的解释，以适应国际货物贸易的发展。
5、 公约第三条排除了两种类型的货物销售合同，即第1款的“但书”和第2款的内容，但其用语过
于含糊。第1款中的“大部分”（substantial part）如何判断？是以材料的数量还是以材料的价值来确定呢？有学者认为，确定供应材料的多少一般应以材料的价值来确定。笔者亦同意此种观点。至于多少属于大部分难以预计，应根据具体案件进行衡量，而不应僵硬的坚持以某一个百分比（如50%）为标准。
第2款排除的是供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务（如技术知识产权）的混合合同（mixed contract）。“绝大部分义务”（preponderant part of obligations），指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分，如果服务部分的价值超过合同总价的50%，公约不适用。例如：计算机软件的卖方为满足客户特殊需要提供经过改制的软件产品，则卖方的主要义务是提供服务，不应由公约调整。但想使公约调整混合合同，除满足上述一个条件外，还须使得供应货物、提供劳务的义务必须同规定在一个合同中，而且两者之间要有紧密的联系，不可分割。公约在这里并没有涉及合同的可分割性的问题，一个合同是否可分割，应由合同适用的国内法解决。秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种观点。
6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。
公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束
力，两者看似矛盾，其实不然。第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。第4条（a）项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理，如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策，它们就具有法律上的效力。否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力，不得代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。由此可见，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。我们也可以由此得出这样的结论：一个惯例对合同是否有约束力，首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中；其次，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触，是否被该国内法承认。实际上，使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。
7、 公约第5条规定：“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。”这一条将
公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题，而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。那么，在这种情况下，究竟应适用相应的国内产品责任法，还是应适用公约呢？公约第7条第1款，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，否则会损害公约的统一法的功能。此外，如果买方根据国内的产品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则减少了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。
8、 公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，
当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓的参加公约（opting in cisg）问题。笔者认为，应当区分不同情况。对于公约第2条（a）项、第4条(a、b)项以及第五条所规定的事项，因为会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围，否则会造成约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的前提下，似乎应该准许。如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的情况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再假如只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？笔者认为，由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下，已为多数国家所承认，因而这种情况下公约可被允许约定适用。在我国的实践中，内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约是否可以适用呢？有仲裁裁决表明，这种情况下，公约不能自动予以适用。虽然香港、澳门属于

的“一般原则”，因而很容易求助于它们已熟悉的国内法作为补充原则。即便法院认为它们推导归纳出了公约的“一般原则”，也可能是受国内法律文化的影响的产物，只不过是以“公约的一般原则”的形式得以出现而已。所以，鉴于在确定以上两个问题的答案时都有可能导致不同的方向，如何调和裁判庭的分歧是使公约统一适用的关键。幸运的是，联合国国际贸易法委员会已在维也纳建立了情报交流中心（clearing house），其职责便是从各国通讯员网站接收有关国家的法院、仲裁庭适用公约的判例报告摘要，以联合国所有语言编写、公布这些案例报告和摘要。这种方式通过借助于先前的判例，从而可避免由于对前例的无知而产生岐见。从长远观点来看，这样的汇集可成为法律更新的基础，但这样的工作针对统一法比针对国内法更为困难，因为这涉及到国内法院对外国法院判决的承认程度，甚至司法的主权管辖问题，所以这项工作的最终效果在很大程度上将取决于各缔约国的共同努力。此外，考察制定公约的背景、筹备资料也是寻求公约立法原则的有效方法。当然应慎重对待公约的历史，由与公约本身是妥协的产物，任何人援用立法资料时都应证明该资料反映的意见是公约制定者——各国代表的普遍意见，而非个别人的见解。即使是联合国国际贸易法委员会秘书处的评论，也只是对公约草案所作的点评，没有收录外交会议上进行的更改，况且没有任何公约的正式评论被大会批准，因此秘书处评论用起来必须小心谨慎。
2、第8条规定的是法院或仲裁庭在解释当事人的陈述或行为的意思时应遵循的原则。第1款规定：“一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释”体现了主观标准的原则，但有一个重要的附加条件，即当事人的陈述或行为的意思一定要为对方知道或不可能不知道。实质上是要求双方达成了合意，否则，适用第2款的规定。对于采用格式条款达成的合同，在一般情况下会适用本条第2款的规定，因为这不属于双方共同准备的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客观标准，规定了三个条件：具有同等资格的人；属于通情达理的人；要按这个人处于类似情况时所应有的理解来解释。第3款是对第1、2款的重要补充，规定了在按照上述两项确定当事人的意思时，所应予以注意的情况和可以参考的资料文件。
3、第9条第1款的中的“业已同意”，应理解为当事人之间明示的（包括书面的和口头的）同意。第2款对以默示方式选择适用于合同的惯例规定了三个条件：一是双方当事人知道或理应知道；二是在国际贸易中广泛知道；三是同类交易的合同当事人经常遵守。可以看出，以默示方式选择惯例的范围受到了严格的限制，为承担举证责任的任何一方制定了很高的标准。
4、第10条在前文中谈到营业地的确立时已有所涉及，此处不再赘述。第11条提出了销售合同成立不受形式限制这一基本原则。第12条须与第96条联系起来理解，如果缔约国根据第96条做出了保留，则第11条，第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，而应适用本国法书面形式的要求。但在上述范围之外的其他通知可以采取一定情况下适当的方式。例如，单方面提出（而不是双方协议）的修改或终止协议的要求；一方或双方发出的关于货物与合同不符，要求减价或其他除要约承诺以外的通知，不属于第96条允许保留及第12条规定的限制范围。第13条规定：“为本公约的目的，“书面”包括电传和电报。公约中十多处要求当事人发出通知的条款没有特别的形式要求②，只是第21条第2款、第29条第2款涉及到书面形式的要求，公约为此而提出了书面形式的含义。这一规定的重要意义在于表明了公约并没有要求书面形式必须要有真实签名或盖章，因为以电报、电传发出的信息虽然没有真实签名，也属于书面形式。由此可以推知，现代贸易中广泛使用的电子邮件等数据电文也可以认为属于公约中的书面形式。
四、 公约在我国实践中的运用及产生的问题
公约自生效以来，国内外已产生了大量运用公约解决当事人之间合同争议的案件。由

没有正式解释与评论，秘书处评论被认为是最接近于公约的正式评论。

②公约中涉及通知的条款有第39条、第43条、第46条至第48条、第63条、第67条、第71条、第79条、第88条。