原文作者：章乐

在美国这样一个尊重法律并崇尚公民权利与自由的国家，专利制度的各种弊端也在近年来大量浮出水面。自由有度，当利益的天平过度倾斜，必然会发展形成与之对抗的力量以矫正失衡的利益天平，电子前沿基金会就是一个值得我们借鉴与思考的典型。前几年，美国高智模式在中国引发了对于“专利投机者”的是非热议，然而，美国政府最新的表态向我们预示了新的倾向。不过，各国的专利制度及经济社会环境存在明显差异，美国的实践经验对于今日的中国是有一定价值的参考，却不能当做映射未来的镜子，我们还应对其审慎观察并进行有效改进，以使未来中国的专利制度对创新经济起到更多正向的推动作用。
 　　捍卫科技时代的公民权利
　　电子前沿基金会（electronic frontier foundation，后文简称eff）是一个非营利性的国际法律组织，成立于1990年，总部设在美国旧金山市，在多伦多、布鲁塞尔也设有办事处，同时eff还是世界知识产权组织的观察员之一。其创始人包括lotus公司总裁米奇.卡普尔、俄亥俄州的牧场主约翰.佩里和sun公司的早期员工约翰.吉尔摩。
 　　eff的目标是对新闻业、决策者和民众就与技术相关的公民权利问题进行普及教育，并为捍卫这种权利而斗争。其行动包括：对那些eff认为遭受了错误的法律威胁的个人和新技术提供资金援助或法律辩护服务；向政府和法院提供法律指导；组织行动支持那些有助于维护个人权利的新技术；维护相关新闻和信息的数据库及网站，监视和挑战那些它认为会侵犯个人权利和公平的法律；寻找专利滥用的行为并挑战这些没有意义的专利。WwW.11665.COm
 　　早期eff的斗争对象主要是政府部门，而随着互联网的发展，利用法律手段攫取利益的公司盛行起来，最近，专利投机者正在逐步成为eff斗争的主要对象。
　　箭指美国专利制度
　　专利制度的创设本意是为了鼓励创新，然而现在，这一制度却更经常地在扮演阻碍者的角色。美国专利商标局每天都会发布大量充满问题的专利，一些抱有特殊目的的申请人比如“专利投机者”可以轻易地使用这些专利来威胁所有的创新者。还有一部分人在使用专利限制竞争，并为新知识、新工具和其他创新设置路障。所以，小公司和个体发明人越来越觉得专利制度将他们排除在保护之外，使他们在面对那些拥有强大的专利资产和诉讼预算的巨头公司时完全丧失对抗能力。
 　　eff通过一张图向人们展示了现行的美国专利制度下频发的窘况：
　　过去，专利持有者仅把其竞争对手作为目标，这些公司设立法务部门并聘请外部律师，用于应对来自其他专利权人的威胁。然而时过境迁，一些专利持有者开始将目光投向新的技术使用者——小微组织和个人，他们无法为昂贵的律师费用买单。面对动辄数百万的侵权赔偿要求，这些小公司和个人别无选择，只能被动妥协，支付许可费用，但是这些许可费却又会招致更多的威胁和不断的官司。更糟糕的是，由于专利在申请中的成本越来越低且获权更加容易，获得专利权后，这些成本可以很快从专利诉讼中得到补偿，恶意专利诉讼行为就更加肆无忌惮地在美国蔓延开来。美国的专利体系中曾一度主要由大公司对抗劣质专利，而如今，却有越来越多的弱小的个体成为被告，他们无力捍卫自己的权利。[论文网]
 　　反击行动之一：专利搜捕工程（patent busting project）
　　在美国，每年都会有大量未经过严格审查的不合理专利获得授权，特别是在软件和互联网领域，由于现有技术分布广泛且可以查证的文献很少，导致我们经常会看到一些针对极其简单的基础技术所申请的专利，eff官方网站向我们列举了如下一些专利：
 　　1、一键点击在线购买 one-click online shopping（u.s. patent no. 5，960，411.）
　　2、在线购物车 online shopping carts （u.s. patent no. 5，715，314.）
　　3、超级链接 the hyperlink （u.s. patent no. 4，873，662.）
　　4、视频流 video streaming （u.s. patent no. 5，132，992.）
　　5、域名国际化 internationalizing domain names（u.s. patent no. 6，182，148.）
　　6、弹出窗口 pop-up windows（u.s. patent no. 6，389，458.）
　　7、定位广告条 targeted banner ads （u.s. patent no. 6，026，368.）
　　8、信用卡在线支付 paying with a credit card online （u.s. patent no. 6，289，319.）
　　9、框浏览 framed browsing； （u.s. patent nos. 5，933，841&6，442，574.）
　　10、附属链接 affiliate linking （u.s. patent no. 6，029，141.）
　　eff认为这些技术作为不同技术领域的广泛基础，其权利保护主张的范围过于宽泛，可以很容易地被用来威胁正常的竞争环境，因为很多创新受益于公司及技术人员彼此借鉴的创新实践。
 　　为了使得美国的专利制度摆脱越陷越深的窘境，美国联邦贸易委员会和美国国家科学院已经提交了一系列针对美国专利制度改革的建议，这些都将有效推动对专利制度现有弊端的改革。但是，eff表示这些改革方案能否被采纳或者何时采纳仍是未知数。为了弥补在此期间出现的问题，eff发起专利搜捕工程，旨在帮助非营利机构及中小企业对抗向其发起攻击的不合理专利。项目主要分为两个部分，一是发现攻击型，另一是向攻击型发起挑战。
 　　发现“糟糕的入侵者” eff通过各种方式实现这一目标，包括邀请公众参与提供线索。首先，eff借由“寒蝉”数据交换网站（chiling effects clearinghouse）建立有效的信息收集渠道。
 　　“寒蝉”数据交换网站是由多所大学的法律诊所项目和eff共同合作设立的项目。它首先由哈佛大学伯克曼互联网与社会中心的研究员温迪.塞泽尔（wendy seltzer）筹划和建立。现在，支持“寒蝉”的法律诊所项目包括哈佛大学、加州伯克利大学、斯坦福大学、旧金山大学、缅因大学、乔治华盛顿法学院、圣克拉拉大学等大学法律诊所。“寒蝉”收集那些发给网站运营者和网络服务提供者（例如google）的权利通知书或协助执行法律裁决的文书（包括司法文书或非司法文书），并将这些通知书交给各个参与本项目的大学的法律诊所，由学生来分析。
 　　同时，eff还建立了与多个组织的合作关系，包

括互联网档案馆（internet archive，自1996年成立起，定期收录并永久保存全球网站上可以抓取的信息）、美国公共专利基金会（public patent foundation）及分布在美国各地的大学法律诊所。
 　　向“最糟糕的入侵者”发起挑战
　　一旦识别了哪些专利具有最明显的攻击意图和最差的技术创新性，eff将会向美国专利商标局提出重审请求，这些请求对于那些进攻专利和他们的持有者是一种有力的回击，中小企业创新者因此获得机会，主动出击削弱专利投机者的进攻能力。在这个过程中，eff选择最为人所诟病的专利，提交已经收集到的现有技术文献并陈述专利应该被撤销或无效的理由。eff与软件和互联网社区成员、法律诊所和公益律师共同合作，帮助这一项目的顺利实现。
 　　反击行动之二：保卫创新（defend innovation）
　　eff认为专利投机者对美国社会创新发展存在很大隐患，由此而发起了“保卫创新”的活动，在网站（www.defendinnovation.org）公开进行意见征集，并请求支持的公众联名签署。截至目前，这一保卫创新的活动通过eff官方网站已得到超过10000人的支持。这七项建议包括：
 　　1、软件相关专利的保护期应该被缩短为至多五年，从申请之日起算；
　　2、如果专利无效或没有侵权，原告方应承担法律费用；
　　3、专利申请人应当被要求在其申请中对权利要求中的内容提供一个例子，运行软件代码对于每个索赔的专利；
　　4、如果证明其独立完成开发而形成专利中所保护的内容，侵权人应无须承担责任；
　　5、专利和许可信息应该即时公开。专利所有者应该被要求公开他们的最新记录；
　　6、法律应严格限制损害赔偿范围，如果专利只反映被告产品的一小部分，专利权持有者就无法直接从中获得数百万的赔偿；
　　7、建议国会举行听证会，研究软件专利是否在各个方面真正造福美国的经济。
　　eff针对不同身份的参与者设计了具体的参与建议。对于互联网用户，可以在eff的七项提议中签名，共同修正专利制度的漏洞。eff将把建议连同这些签名呈交美国政府立法机构，陈述对于专利制度的担忧和修改意见。eff希望收集到更多的签名以形成对立法者的影响；对于公司，eff计划在硅谷及硅谷周边地区实地走访，与那些关心美国专利制度变革的公司，特别是互联网公司进行深入交流，他们将就这些公司的专利使用情况和对专利制度变化的期待进行调查。公司还可以将自己的情况通过网站提交至eff，向eff申请在其公司所在地举行研讨；对于独立发明人，律师及学者，由于这些人对于专利非常了解，曾有过参与专利申请到诉讼的经历，eff会针对此类群体收集其亲身经历的案例和实际遇到的挑战，并通过eff进行发布。
 　　eff官方表示会将由此项目收集的所有信息汇编整理，制作保卫创新项目白皮书。这一白皮书连同联合签署的建议书将会在前往华盛顿与立法者进行交流时一并递呈。
　　反击之三：向美国国会提交法案——shield act
　　2013年2月14日，在google+ hangout（谷歌公司开发的多人在线视频会议软件）举行的实时互动中，美国总统奥巴马直言不讳地指出面对专利投机者问题需要更为深入的专利改革。
 　　奥巴马在回应中说，美国专利法改革在他的第一个任期中开始，目前只是进行了一半，仍然需要进一步深化，其中的专利投机者就是一个典型的问题。这一讲话向更多美国民众表明专利投机者问题已不再是小众关注的话题，而开始成为美国社会关注的主流热点。
 　　2013年2月27日，eff向美国国会司法委员会递交了一份公开信，表明对shield act（帮助科技创新者摆脱专利诉讼危机的法案）的明确支持并敦促委员会采取行动解决专利恶意诉讼为美国科技创新者带来的严峻问题。此公开信之后附有六十多个支持者代表的签名，他们大多来自美国科技型中小公司。以下为公开信正文内容：
 　　尊敬的古德莱特主席和高级成员康耶斯，
　　我们，即以下签名者，今天以企业家、投资者和创新者的身份向你们提交此函，表明我们对于帮助科技创新者摆脱专利诉讼危机的法案（shield act）和其他旨在减少非执业实体（npe）诉讼的立法措施表示坚决支持，国会应该考虑采取措施转变现有专利激励机制，抑制专利投机行为者，并回归到为创新经济和竞争市场服务的轨道上。
 　　正如奥巴马总统曾于2月早些时候发表讲话所说，专利投机者，“实质的运作和劫持”了那些最初授予他人的专利并通过诉讼攫取利益。那些年轻而充满创新朝气的公司正在越来越多地成为这些诉讼的目标。2011年美国的各大公司由于专利投机者的活动直接支付了290亿美元，高额的诉讼成本对小公司而言是不堪负担的。而研究表明，专利投机者的实际目标恰恰集中在收入少于1000万美元的中小公司。
 　　没有创业公司，也就没有美国在过去二十年间的就业净增长。国会需要优先考虑采取如shield法案这样的法律措施，从而保证创新企业和企业家在2013年可以在不受专利投机者威胁的环境下健康发展。国会必须采取行动，解决专利投机者问题。我们敦促委员会召集关于专利投机者诉讼问题的听证会，并从联邦各州的创新社区广泛征求意见和获取信息。
 　　在shield法案中，专利投机者如果在诉讼中由于专利无效或者侵权不成立而败诉，将承担被告方的诉讼费用和律师费。这将会是2013年对专利投机者全面开战的枪声吗？美国国会是否会在eff及其代表的广大群体的影响下采纳其意见？我们拭目以待。