摘要：本文以真实案例为分析文本，介绍了保险法中一个重要原则——“近因原则”的确立及认定；认为在保险合同中，如果双方当事人没有明确约定把地震作为保险免除责任，保险人就不得以不可抗力来免除自己的责任；同时呼吁我国《保险法》应尽快以立法的形式确认“近因原则”。
关键词：保险合同 近因原则 法律适用 立法建议
案情：2007年9月15日，北川某电子公司与中国财产保险公司绵阳分公司签订了一份企业财产保险合同，保险期限为1年。由于该公司位于地势低洼地带，且厂区附近有一河流经过，故保险合同约定了洪水特别险。2008年5月12日，北川大地震形成了唐家山堰塞湖，后因该湖的人工泄洪将该电子公司位于北川某镇的厂房、机器设备、存货等冲毁，价值1000万元左右。为此，电子公司以洪水为保险事故，要求保险公司承担赔偿责任。保险公司辩称，唐家山堰塞湖由地震原因形成，洪水是由地震引起的，属于不可抗力，不予赔偿。因此，本案的焦点在于：电子公司的损失到底是由洪水造成的还是地震造成的？
在学理上，保险公司是否要对电子公司的损失承担保险赔偿责任，取决于“近因原则”对损失原因的认定，即洪水和地震两个“原因”中哪个是与损失最为直接或密切的法律原因。
一、保险“近因原则”的确立
近因原则是保险当事人处理保险事故，或法庭审理有关保险赔偿案件，在调查事件发生的原因和确定事件责任的归属时所遵循的原则。www.11665.COm按照近因原则，当保险人承保的风险事故是引起保险标的损失的近因时，保险人应负赔偿责任。
近因原则的里程碑案例是英国leyland shipping co．ltd．v．norwich union fire insurance society td．一案。1915年1月30日，leyland公司一艘货船“艾卡丽亚号”（ikaria）被德国潜艇的鱼雷击中后严重受损，被拖到法国勒哈佛尔港，港口当局担心该船沉没后会妨碍码头的使用，于是该船在港口当局的命令下停靠在港口防波堤外，在风浪的作用下该船于同年2月2日沉没。leyland公司索赔遭拒后诉至法院。审理此案的英国上议院大法官lordshaw认为，导致船舶沉没的原因包括鱼雷击中和海浪冲击，但船舶在鱼雷击中后始终没有脱离危险，因此，船舶沉没的近因是鱼雷击中而不是海浪冲击。他认为，近因不是指时间上的接近，真正的近因是指效果上的接近，是导致承保损失的真正有效原因。近因所表示的是对结果产生作用最有效的因素。如果各种因素或原因同时存在，要选择一个作为近因，必须选择可以将损失归因于那个具有现实性、决定性和有效性的原因。
英国通过该案确立的“近因原则”很快被其他国家的立法所确认。我国《保险法》、《海商法》只是在相关条文中体现了“近因原则”的精神而无明文规定，我国司法实务界也注意到这一问题，在最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第十九条规定了“人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成损失的主张应当支持。近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因。”
二、保险“近因原则”的司法认定
保险损失发生的原因可以归纳为三种类型：
第一种，几种原因同时作用，即并列发生。在这种情况下，承保损失的近因必须归咎于决定性有效的原因。即这个原因具有现实性、支配性、决定性和有效性。其他原因不是承保危险，其不决定损失的发生，只决定程度轻重、损失大小。
第二种，几种原因的发生不可避免地依顺序发生。在此情形下，近因是效果上最接近于损失，而不是时间上最接近于损失的原因。
第三种，几种原因相继发生，但其因果链由于新干预因素而中断。如果这种新干预原因具有现实性、支配性和有效性，那么在此之前的原因就被新干预原因所取代，变成远因而不被考虑。
综上所述，近因是指对损失的发生具有现实性、决定性和有效性的原因。损失是近因的必然的和自然的结果和延伸。如果某个原因仅仅是增加了损失的程度或者扩大了损失的范围，则此种原因不能构成近因。
三、本案分析
通过上述司法认定方法的分析可以看出，造成电子公司损失的最直接和最为密切的原因就是唐家山堰塞湖泄洪造，即泄洪构成了保险“近因”。因此，保险公司应该对电子公司的损
失承担保险赔偿责任。保险公司以地震为不可抗力不承担保险责任的主张于法无据。同时，基于该案的典型性，我们认为在具体司法实践中认定是否构成保险事故还要重点注意以下两个问题。
第一，保险公司没有通过合同约定排除不可抗力事故的赔偿。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”该条通常被视为不可抗力法定免责事由。但笔者认为，从立法目的解释来看，该条免责例外排除仅限于“法律排除”，而不包括合同约定排除，同时仅仅是针对侵权责任，而非保险责任。因此，保险合同双方可以通过约定排除不可抗力的保险赔偿责任。我国《保险法》对保险的法律定义为：“是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”“约定”成了保险行为的最本质、最自由的内涵。它意味着，保险合同是双方当事人按照自己的意思并达成合意的结果，“合同约定的可能发生的事故”即可以从积极方面理解为双方可以“约定”赔偿事故的范围或类型，也可以从消极方面理解为双方可以“约定”排除事故的范围和类型。因此，双方可以在保险合同中约定排除部分属于不可抗力的事故作为赔偿的范围。本案中，本来可以排除自己因地震作为不可抗力而免责的保险公司，没有和电子公司以“约定”方式进行，因此，保险公司不得以地震为由在事后免除自己的赔偿责任。
第二，保险公司没有以格式条款免除自己因地震而承担的赔偿责任。在保险实践业务中，保险合同几乎都是以格式条款的方式订立的。我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定“格式条款具有本法第52条（无效合同）和第53条（无效免责）规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”有学者据此认为格式条款不适用于地震免责，即地震免责是无效的。笔者认为，我国《合同法》关于格式条款免责无效主要是针对不合理、不正当的免责。而在我国保险业中，财产保险合同一般会将特别严重的自然灾害作为免责事由，如地震和海啸。之所以排除的原因是地震的涉及面和赔偿金额超过保险公司的理赔能力，因此作为特定的自然现象，将其做免除责任处理，即因地震造成的财产损失，保险公司将不予理赔。但是，部分保险公司已经推出地震附加险，可见，地震并不是免责的当然理由，可以由双方当事人“约定”，这也印证了上文提及的双方可以根据《保险法》的规定约定事故范围。人身保险合同方面，一般不将地震作为免责事由，绝大部分人身保险的免责事由主要是两年内自杀、因犯罪或拘捕导致的伤害和故意造成的伤害，一般都未将因地震引发的保险事故列入除外责任条款，因此受害人是可以获得赔偿的，事实上，地震发生后，灾区的保险公司已经开始了理赔工作。因此，本案中，以地震来抗辩自己的赔偿责任是没有多少说服力的。
四、我国《保险法》应确立保险“近因原则”
近因原则在司法实践中具有重要意义，直接关系到被保险人的索赔请求能否实现以及保险人的赔偿责任承担，注定成为保险纠纷中双方关注的焦点。我国司法实践中已经承认将近因原则作为判断损失与事故之间是否存在因果关系的标准，但我国《保险法》未从立法上对近因做出明文规定。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订的《中华人民共和国保险法》，对于在国际保险理赔上占有重要地位的“近因原则”均未论及，这不能不说是立法上的一大缺陷。笔者认为，我国《保险法》修改应明确规定近因原则。
第一，从功能上看，“近因原则”为保险人提供一种公平合理的司法认定规则。保险合同是一种射倖合同，保险人和投保人都是在赌保险事故发生的可能性。因此，当事人双方的权利义务具有很大的不确定性，为了平衡各自的权益，“近因原则”起到了在事故原因和事故损失之间建立公正合理的关系的作用：既可以防止保险人不当拒赔，逃避合同义务；又可以阻止被保险人不合理的赔偿请求，滥用合同权利。
第二，从法律制度安排上看，缺少了“近因原则”的《保险法》是不健全的法律。《保险法》具有很强的技术性和国际性，“近因原则”诞生已一个多世纪了，在英美等国家业已建立了一套成熟的理论体系和制度规则。我国《保险法》和保险业要实现现代化、国际化，没有“近因原则”，也就失去
了与别的国家业务和法制交流的平台，对我国保险业的发展十分不利。
第三，从实践角度看，尽管我国在基本法律中没有明确承认保险“近因原则”，但在司法实践中却遵循着这一法制精神。因此，为了不至出现立法与司法的脱节，也应该尽快把该原则作为《保险法》的一个重要原则。
因此，我国《保险法》明确确立“近因原则”，是完善我国保险理论的重要内容，也是跟国际接轨的重要一步，更是总结实践经验、保险健全法制的重要一环。
至于“保险近因”原则在《保险法》中的位置，笔者认为，应当设在“保险合同”一章，具体可以放在“一般规定”一节下。近因原则是在保险合同的双方当事人之间进行风险分配的机制，在保险司法过程中法官应该始终坚持的原则，其对保险合同起着统帅作用。有学者认为，应该把“近因原则”作为保险法的基本原则，笔者认为这是扩大了该原则的适用。其实，在《保险法》中，保险合同是一个重要部分，但不是全部，除了保险合同法，还应该有保险业法和保险监督管理法。作为保险合同法的“近因原则”不应当也不可能统帅整个保险法的其他部分。因此，近因原则规定在《保险合同法》总则中较为妥当。
由于汶川大地震破坏性强，也没有临震预报，因此造成与本文前述案例相似的保险事故还很多。但我国现行《保险法》又没有确立保险近因原则，给这些案件的司法处理增加了不少难度。因此，近因原则的缺失是一个不可回避的问题，也是急待解决的一个问题，我国保险法立法应尽快对近因原则明确规定，并借鉴国际上公认的典型判例，使保险赔偿案件的处理有法可依有章可循。
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