摘　要：我国现行民事上诉制度建立在两审终审制的基础上，已经不能适应当今社会对司法公正与效率目标的追求，并产生制约上诉功能、诱导上诉投机、违反“不告不理”原则以及“终审不终”等诸多弊端。为此，应当借鉴外国司法改革的经验，立足我国国情，在完善第二审程序，构建三审终审制的同时，严格限制再审程序的启动。

　　关键词：民事诉讼；上诉制度；审级制度；司法改革

　　我国现行两审终审制建立于20世纪50年代初期的经济基础之上，基本符合当时的社会生活条件，但经过50年的实践，已经不能适应当今社会对司法公正目标的追求，不能有效地解决民事争议，保护当事人的合法权益。最高人民法院的调研报告指出，从法院的系统设置、审判管理、职能分工等多方面看，两审终审制不利于充分发挥四级法院的整体功能，实现四级法院各自不同的价值目标。其主要缺陷如下：（1）上诉条件过于宽泛导致诉讼资源的不必要浪费。（2）终审法院级别过低，难以保证司法的统一性。（3）两审终审使上诉审的纠错功能明显降低。（4）民事诉讼管辖原则导致地方保护主义干扰严重。（5）缺少专门的法律审查程序。（6）以审判监督制度弥补二审的不足，导致“终审不终”[1]

　　上诉制度是司法体制的重要构成部分，担负着多样化的司法功能（1），并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍（2）。由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。www.11665.CoM我国民事上诉制度建立在两审终审制的基础之上，由于制度设计上的固有缺陷，加之实际运作中各种“

无限上诉”诱导程序投机

　　近年来我国的民事上诉案件数量一直高居不下。据最高人民法院统计，1997-1999年间，民事上诉案件的年增长率分别为14.34%、13.36%、18.85%，大大高于同期民事一审案件的年增长率（后者分别为5.93%、2.97%、4.27%）（5）。由此可见，“积案”的现象不但存在于第一审，也同样存在于上诉审。究其根源，“无限上诉”的弊端是不可忽视的因素之一。

　　在我国民事诉讼中，尽管学理上认为当事人提起上诉要满足实质与形式两个方面的要件（6），然而就我国民事诉讼法的条文上看，并不存在像德国民诉法那样明确的限制上诉的许可标准。这实际上意味着上诉权是一项普惠的、当然的权利：任何案件，不论诉讼标的额的大小，不论案件是否复杂，也不论当事人是出于何种目的，都可以因一方当事人递交上诉状而引起二审程序，由上级法院对该案件进行第二次审理[8]这种规定至少产生两个方面的弊端，一方面导致那些诉讼标的小、案件极其简单的案件难以通过一审得到有效的审结。这从根本上违反了争议解决方式应当与所解决争议的性质相适应，也即手段与目的相当的程序设计原理，有悖于根据事件类型需求的不同，分别选择其所适宜的程序保障内容，承认多样化的程序保障方式的立法潮流[9].另一方面，与德国遭遇的情形类似，在我国民事审判实践中，当事人出于投机或通过拖延时间损害对方权利的不正当目的而滥用上诉权的现象时有发生（7）。特别是在上诉审理范围上的“全面审查”，更为这种程序投机的泛滥提供了温床。程序设计的不完善或者非理性引起的程序投机最终导致程序的外在异化，即程序结果非正义或者非效率。这是因为，在上诉过程中，信息的不对称使得寻求个案正义的当事人与策略性地利用程序的固有缺陷的机会主义当事人相比，往往处于极为不利的地位。程序设计潜在提供的“无限上诉”的可能，使需要和寻求个案正义的当事人不得不牺牲时间上的利益，即使他们最终能够获得公正的判决，以时间的代价换来的也只能是一种“迟来的正义”（8）。

　　三、“全面审查”违反不告不理原则

　　基于当事人处分权主义，上级法院不应依职权主动变更上诉请求以外的第一审判决内容。“不告不理”（notrialwithoutcomplaint）作为民事诉讼的基本原则之一，强调民事程序中当事人意思的主导性。这一原则不但适用于初审，也同样适用于上诉审。据此，在上诉审的审理范围上，上级法院不得违背以下两项原则：（1）上诉人于上诉状内表明上诉之声明，上级法院即应依其上诉声明之范围为调查裁判，不得对上诉人为更不利之判决，此为不利益变更禁止之原则；（2）当事人对原判决未为声明不服之部分，上级法院亦不得对上诉人为更有利之判决，此为利益变更禁止之原则。原判决纵然在程序上或实体上有重大瑕疵，仍应受上诉声明之约束，亦无一部上诉效力及于全部之情形，此为不利益变更禁止或利益变更禁止之当然原则[10].换言之，即使原审判决在认定事实和适用法律上有误，但当事人并未就此错误提起上诉时，除法律另有规定外，上级法院不得主动予以变更[11].

　　我国民事诉讼法第一百五十一条规定：“第二审人民法院应该对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。学理上一般据此将我国第二审的审理模式界定为续审制，即第二审不应当对第一审案件进行全面的审查，其审理的范围应受当事人上诉请求的限制。然而1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十条却规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和使用法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”[12]根据某些学者的解释，司法解释之所以如此规定，主要是考虑到：第一，实事求是，有错必纠是人民法院审判工作一贯的指导思想。第二，上级法院对下级法院作出的裁判，应当进行监督；对当事人行使处分权的行为，有权进行干预。第三，及时纠正一审判决中的错误，可以避免错误判决给当事人造成的损失，也可使法院避免因判决存在错误依审判监督程序进行再审和执行回转而增加工作量。无论其用意如何，这一规定事实上为二审法院全面审查第一审案件埋下了伏笔。在司法实践中，“一些二审的审判人员不受当事人上诉请求的限制，不是针对上诉人的请求范围审理案件，而是机械地依职权实行全案审理、全面审查，当事人重复陈述、重复举证、重复辩论”[13].这种现象的存在不仅降低了诉讼效率，更为严重的是违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，使当事人基于诉权派生的处分权受到审判权的不当干预。

　　为了克服上述弊端，1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”然而，究竟如何“围绕”，是否等同于以当事人的上诉请求为限，上述规定并未做进一步的解释，导致在理论界与司法界均存在着不同的看法。

　　四、“终审不终”损害司法权威

　　司法的终局性是司法的固有特征之一。民事诉讼在各种纠纷解决方式中之所以具有不可替代而又举足轻重的地位，最重要的原因之一正在于其判决的最终性和权威性。判决的终局性促进了司法制度的可预测性和一致性。由于不发生判决不断受到攻击和重新审查的情况，因此保持了司法制度的完整性。民事判决既判力的正当性基础就在于司法的终局性。法院对争议案件作出生效裁判后，案件就终结性地解决了。经过司法裁判所认定的案件关系和法律关系，“都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”[14].终局性的司法裁判不但约束当事人，还约束法院和其他国家机关。这是“司法最终解决”原则的应有之义。美国联邦法院大法官杰克逊（jackson）因此有句名言：“我们是终审并非因为我们不犯错误，我们不犯错误仅仅因为我们是终审。”[15]

　　外国民事上诉制度的改革给了我们这样一种启示：民事上诉制度的完善，离不开相关制度的整体配合，尤其是一审程序的强化[16].而对我国来说，与上诉制度的缺陷密切相关的则是再审程序的问题。

　　我国的再审程序是指法院对已经发生法律效力的民事裁判、调解协议发现确有错误，依法再次进行审理所适用的程序。从一定意义上说，再审程序与上诉审程序设立的目的有某些相同之处，二者都具有消除和纠正已形成的裁判中错误的积极的作用。对于再审程序的设置，一般认为还具有以下特殊价值：第一，它是为纠正生效裁判的错误而设立的特殊程序，体现了法院审理民事案件的负责精神，也是对合法民事权益的更完善的保护；第二，它为发现并纠正生效裁判的错误提供了多种手段和途径，不仅当事人可以申请再审，各级人民法院和人民检察院也可通过行使职权发动再审程序；第三，再审程序的存在是对两审终审制的一种必要的补充[17].然而正是上述第二点价值，即“为发现并纠正生效裁判的错误提供多种手段和途径”，导致人民法院终审裁判的权威性受到极大的削弱，并进而影响到民事司法的整体权威性。一方面，现行法律对法院依职权决定再审无论在对象、理由与时限上均无明确的限制，“不论什么时候，不

论当事人的意思如何，只要发现裁判确有错误，都可以提审或再审，这不仅有害当事人之间权利关系的安全性、稳定性和生效裁判的权威性、稳定性，而且严重违反诉讼时效制度”[18].另一方面，由于检察机关拥有充分的启动再审的权力，许多当事人放弃了正常上诉权的行使，把主要精力投入到不需要支付诉讼费的检察机关的抗诉监督上。有的检察机关为了完成上级下达的抗诉案件指标，甚至鼓励当事人不上诉而直接向检察机关申诉[19].由于上述原因，近年来，再审案件逐年上升，“有的案件经过六次审判，最终还是回到最初的结果，有的甚至出现七八次审判”[20].福建省福清市两个村之间的滩涂使用权纠纷一案于1987年起诉，经过福建三级法院行政、民事共五审。2000年10月作出终审判决，前后历时13年[21].

　　由此看来，再审程序作为我国两审终审制的补充确实发挥了一定作用，在某种程度上充当了第三审乃至第四审、第五审……不过这种“补充”早已突破了其作为一种例外救济的或然性，使两审终审制名存实亡，违背了当初的立法宗旨。这种状况不但影响了对当事人合法权益的保护，而且损害了法院的权威，动摇了司法的根基。据最高人民法院统计，2000年全国民事案件申诉率占全部审结案件的1.76%，2001年申诉率占1.79%.在申诉案件中，提起再审的案件数量居高不下。2000年再审案件占申诉案件的54.8%，改判发回率占30.96%；2001年再审案件占申诉案件的57.48%，改判发回率占31.37%.两审终审制正在被申诉、再审、抗诉、审判监督以及其他种种复查程序所冲击、侵蚀和瓦解[22].有学者因此惊呼：“

公正。”肖扬。当代司法制度的理论与实践[j].

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