「内容提要」本文作者认为物权的重心为不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权。因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群。它们是物权法规制的重心。配置妥当这组权利群，处理适当上述关系，尤其是协调好权利之间的效力冲突，既是物权法内部和谐性的需要，也是一定社会理念的体现和对立法技巧的检验，因而，制定我国物权法必须重视这个问题。

　　一、土地上的权利类型

　　（一）土地所有权

　　土地上的权利首推土地所有权，在我国包括国家土地所有权和集体土地所有权。从中派生出以下权利：

　　（二）国有土地使用权

　　国有土地使用权，其目的为权利人进行房地产开发建设，其客体为国有土地的地表，其存续期限为70年、50年、40年不等，其取得方式在目前多为行政划拨，但正倡导和推行有偿出让和转让的方式，并扩大其适用范围。通过出让、转让方式而取得的国有土地使用权可以转让、出租、抵押，不必征得出让人的同意。以行政划拨方式取得的国有土地使用权，原则上不允许转让；若转让，须报有批准权的人民政府批准，并应由受让方办理土地使用权出让手续，依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

　　（三）宅基地使用权

　　宅基地使用权，其目的为公民建造住房，其客体为集体所有或国有土地的地表，其取得方式为申请—审批—登记发证，该权永久存续。WWW.11665.cOm按照我国现行法的规定，宅基地使用权不许转让、抵押，但允许继承。如果因地上房屋的买卖而转让宅基地使用权，那么转让人不得再申请取得宅基地使用权。

　　（四）土地承包经营权

　　土地承包经营权，其目的为用于农林牧渔生产经营，其客体为集体所有或国有土地的地表，其存续期限为45年，其取得方式为农业承包合同。该权在过去不允许转让、抵押等，只允许转包，现在则是经发包方同意可以转包、转让、入股、互换，以“四荒”为客体的承包经营权经发包方同意可以抵押。

　　（五）“四荒”土地使用权

　　近年来，在许多省、自治区出现了拍卖荒山、荒坡、荒沟、荒滩等所谓“四荒”的现象，竞买人通过拍卖取得“四荒”土地使用权。这种使用权亦以农林牧渔生产经营为目的，以集体所有或国有的“四荒”地表为客体，其存续期限几十年，有的长达近百年，其取得方式为拍卖。该权可以转让、抵押、入股、出租，并且不必征得拍卖人的同意。这种“四荒”土地使用权仅仅被省、自治区的地方法规或地方规章所承认，尚未被全国人大常委会通过的法律认可，按严格的物权法定主义衡量，算不上物权，但可发生债权效力。由于该权富有生命力，效益显著，很受欢迎，亟待物权立法将其确定为物权〔1〕。

　　（六）矿产资源所有权

　　矿产资源附存于土地之中，在物理上成为土地的组成部分，似应得出矿产资源连同其依附的土地作为土地所有权的客体，土地所有权当然包含矿产资源所有权的结论。英美等国家的立法确实采纳了这种观点。但因矿产资源具有不可再生性，大多事关社会公共利益、国计民生、国家战略利益，故为了有效利用矿产资源，包括

所有权的命运紧密地联在一起，要求二权同其主体，一起处分，故规制土地上的权利群不得不考虑到房屋所有权，不能忽视房屋抵押权、预售商品房债权的质权等。

　　二、对土地上权利群的整理

　　应该看到，我国的土地上权利群尚处于发展完善的过程中，物权立法必须对它们加以整理须遵循的思路，应是既促进土地等有限资源的有效率使用，减少交易成本；又实现公平正义及权利的社会化。几项价值妥当衡量，不得妄加偏重。

　　在土地所有权方面，物权立法应明确规定社会化的原则，明确附合为土地所有权取得的方式，以解决因涨滩而产生的土地所有权问题。

　　在国有土地使用权方面，一是尽量减少行政划拨方式的运用，增大出让、转让的比重。二是将它与宅基地使用权合并，吸收桥涵土地使用权，组成以房地产开发建设为目的的单一使用权制度，可称为地上权。如此整理，需注意前项权利的有期性与后二权的永续性之间的差异，前项权利自国有土地上生成与后二权无此限制之间的不同。三是变现行法关于国有土地使用权终止时国家无偿收回地上房屋的规定为有偿收回规则，因为无偿收回导致国有土地使用权在后期难以转让，权利人在后期不再投资建设，使国有土地使用权制度促进房地产开发建设的目的部分落空。四是明确登记仅是国有土地使用权、宅基地使用权等地上权的成立要件，是物权变动的要件，而不是出让合同、转让合同的成立要件。这样既能区别开物权变动与债权合同，又能在出让人、转让人不履行登记义务时，受让人可基于合同及违约请求法院强制出让人、转让人办理登记手续，从而取得国有土地使用权等地上权。

　　土地承包经营权自诞生之日起，一方面发挥了巨大的积极作用，另一方面一直在发展变化，将来应走到农用权的目标模式。土地承包经营权是家庭联产承包制的产物，是社区成员作为集体土地所有人中一分子所应获得的一项财产，是他们就业和获得生活来源的法律手段。受此限制，该权的转让、转包、抵押、互换、出租、入股等均须取得发包人的同意，否则，处分行为无效。这愈来愈不符合农村经济发展的要求，不符合土地使用权合理流动的改革方向，不符合效率优先的原则。这种对效率的牺牲在过去乃至今天或许有其根据，但从发展的观点看却不值得。因为它在过去和今天体现的社会公平经过下述变革仍可得以保留，对效率的牺牲却可经过下述变革得到改变：变按福利分配原则配置土地承包经营权为由市场按效益最大化原则配置农用权，变唯有社区成员方能充任承包经营权人为社区内外成员均可成为农用权人，变唯有发包人同意方能转让承包经营权为只要转让双方协商一致并不改变耕地用途即可转让农用权，变偏低的承包费为数额合理的地租，变社区成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一分子的身份，变责任田经营系社区成员唯一的或主要的就业途径为普通或次要途径。完全实现了上述改革，就兼顾了社会公平与效率几项价值，土地承包经营权发展为农用权。虽然这种改革尚需时日，却是我们应努力奋斗的目标，争取在物权立法时以上述性质的农用权取代目前的土地承包经营权〔4〕。

　　“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置给竞买人的，由有经济实力、会开发经营之人取得，并可以依法自由转让，向经营能手集中；农村集体经济组织一般都贯彻规模效益原则，连片拍卖。这就是说，“四荒”土地使用权制度符合效率优先原则。同时，通过市场公开拍卖，平等竞争，价高者得，也符合公平原则。既然该权兼顾了社会公平与效率，符合农用权的目标模式，物权立法时应将它纳入农用权之中。

　　矿地使用权有偿使用的条件亟待明确，除荒漠作矿区以外，均应有偿取得矿地使用权。矿地使用权在效力上优先于国有土地使用权〔 5〕、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、宅基地使用权等，必须是有条件的，受到严格限定的。

　　在矿业权方面，物权立法应明确矿业权当然包含地下土地使用权，具有矿业权人依开采而取得矿产品的所有权的内容；明确矿业权的取得方式还包括招标投标—审批—登记发证、洽商—审批—登记发证；国家矿业公司具有国家性、特许性、垄断性，享有专营权，宜只设一家，以免权限不清，名实不符，不正当竞争，国家受损；明确矿业权的各项法律效力，承认打防护井、设置赔偿权利金的法律救济手段〔6〕； 扩大矿业权转让的范围，承认探矿权的买卖、出租，采矿权的买卖、互换、出资入股、出租、赠与、继承、抵押等转让形式，以使国家对地勘的投资得到回报，勘查的费用得到落实，矿业权与主体得到有效益的结合。

　　在土地使用权抵押方面，物权立法应变现行法规定的登记系抵押合同的生效要件为抵押权的成立要件；不沿用现行法关于抵押物的价值不低于被担保债权额的规定；明确附合物、从物、从权利为抵押权的效力所及；对抵押权受到侵害的救济措施，物权立法应增加排除妨碍的救济措施；在抵押物面临遭受损害的现实危险的情况下，应增加消除危险的救济措施；允许抵押权抛弃，明确抵押权位序的处分规则；承认抵押证券制度等。

　　三、土地上权利群的效力冲突及其协调

　　在土地上权利群中，土地所有权是国有土地使用权等他物权之母，矿产资源所有权派生出矿业权。不过，在法律效力上，他物权的效力却优先于土地所有权，矿业权的效力优先于矿产资源所有权。之所以如此，是因为他物权系因享有土地所有权的部分权能而成立，矿业权系因享有矿产资源所有权的部分权能而产生，故在性质上当然具有优先于土地所有权、矿产资源所有权的效力，否则，他物权及矿业权便不会存在。

　　国有土地使用权、宅基地使用权、桥涵土地使用权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权分别以地表的不同部位为自己的客体，能同时存在。在它们并存期间，仅仅发生相邻关系或一般的物权关系，不产生其他效力冲突。即使在农地变为房地产建设用地，也是先终止土地承包经营权或“四荒”土地使用权，尔后产生国有土地使用权或宅基地使用权，或者反过来，也不发生可相容物权之间的效力冲突。按照本文的思路，将国有土地使用权、宅基地使用权、桥涵土地使用权整理成地上权，把土地承包经营权、“四荒”土地使用权整理成农用权后，其效力关系仍适用上述规则。

　　矿地使用权与矿业权紧密相连，讨论矿地使用权与地上权、农用权之间的效力冲突，不能忽视矿业权与地上权、农用权之间的关系。

　　总的说来，矿业权的客体为地下部分与矿产资源的组合体，地上权的客体为地表，二权可以并存。在二权的客体不呈上下排列结构的情况下，二权或者是物权之间的一般关系，或者是相邻关系，没有谁的效力优先问题。在二权的客体呈上下排列结构，矿地使用权不取代地上权的情况下，同样如此。地上权人基于房地产开发建设的需要，可以改变基地的形状，新建或改建建筑物。更有甚者，即使因施工而挖掘出矿产品，只要不是以勘探、开采矿产资源为目的，就仍系行使地上权，而非侵害矿业权。当然，这种行为的合法性有一定的边界，不得破坏矿产资源，不得严重损害矿业权人的合法权益。另一方面，矿业权的行使也应该选择不损害或少损害地上权的方式，例如，不得因勘探、开采矿产资源而使地上房屋倒塌。

　　矿业权先成立并有效期间，地上权不得在矿区或工作区上产生，损害矿地使用权和矿业权。于此场合，贯彻不相容物权之间先成立者效力优先的规则。

　　地上权先成立，矿业权后产生，矿区或工作区须占用存在地上权的地表时，应如何协调地上权与矿地使用权之间的效力冲突？物权立法应予规定。我认为，在一般情况下，由地上权人与矿业权人协商解决。双方协商一致，终止地上权，改设矿地使用权，矿业权人赔偿地上权人的损失，法律应予承认。在港口、机场、国防工程设施圈定的区域，重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内的区域，铁路、重要公路两侧一定距离以内的区域，重要河流、堤坝两侧一定距离以内的区域等，矿业权和矿地使用权不得取代地上权，即矿地使用权无优先效力，但在国务院授权的有关主管部门同意的情况下，矿业权和矿地使用权的效力优先，取代地上权。除上述区域以外，如果国计民生、国家战略利益决定，矿业权必须产生，矿区或工作区必须占用存有地上权的地表，那么地上权必须终止，矿地使用权取而代之，效力优先。

　　农用权与矿业权的客体在土地的不同部位，二权有并存的可能。在二权的客体不呈上下排列结构的情况下，二权或者为物权之间的一般关系，或者为相邻关系，无谁的效力优先问题。在二权的客体呈上下排列结构，矿地使用权又不取代农用权的场合，同样如此。如果勘探、开采作业须占用农户承包或拍买人经营的土地，那么必须先解除农业承包合同或者“四荒”拍卖合同，终止农用权，国家将该幅土地征为国有，然后由国有土地管理部门将该幅土地的使用权出让给矿业权人，形成矿地使用权，矿业权人向国有土地管理部门缴付土地使用权出让金，向农用权人支付损害赔偿金。倘若农用权人不同意终止农用权，或者发包人不同意终止土地承包经营权，上述结果就不会发生。所以，在上述情况下，不存在法定的矿业权及矿地使用权优先于农用权的规则。但是，如果国计民生、国家战略利益决定，矿区或工作区必须占用农户承包的或拍买人经营的土地，那么，不论农用权人是否同意，发包人是否准许，农用权必须终止，矿地使用权具有优先的效力。当然，矿业权人缴付土地使用权出让金和赔偿金的义务不会被免除。

　　地上权、农用权成为租赁权的标的时，处于受支配的地位，对抗不了租赁权，也就是说租赁权的效力优先。应指出，宅基地使用权在我国法上不得单独成为租赁权的标的，只能随着地上房屋的出租而由承租人占有、使用。

　　按照我国现行法的规定，地上权中的宅基地使用权、农用权中的以耕地为客体的土地承包经营权、矿业权、矿地使用权不得成为抵押权的客体，而国有土地使用权、“四荒”土地使用权，以“四荒”为客体的承包经营权则可成为抵押权的标的。在前一种情况下，抵押权与其他各权不发生效力冲突。在后者场合，各个使用权成为抵押权支配的对象，换言之，抵押权的效力优先。我国物权立法时，在此基础上还应承认采矿权及其相应的矿地使用权成为抵押物，于此场合，抵押权的效力优先。

　　上述抵押权关注农用权、地上权、采矿权及其相应的矿地使用权的交换价值，租赁权则利用其使用价值，故二权在性质上为相容之权，可以并存于同一标的物之上。租赁权成立在先，抵押权设定在后时，租赁权不受影响，租赁权人仍可继续占有、使用、收益标的物，当农用权、地上权或采矿权及其相应的矿地使用权转让时，租赁权人可以对抗新农用权人、新地上权人或新采矿权人。抵押权设定在先时，虽然允许再成立租赁权，但抵押权不因此而受影响，若有影响，应消除租赁权这个负担。

　　地上权与房屋所有权之间的关系，一为地上权是房屋所有权存在的根据，在没有土地所有权的情况下，无地上权便不得享有房屋所有权；二为地上权与房屋所有权须同其主体一起转让。我国现行法对此贯彻得过于绝对、僵硬，要求以国有土地使用权设定抵押时，地上房屋随之抵押；反之亦然。这在被担保的债权额较低而作为抵押物的房地产的价值额巨大场合，因位序原因，可能会使房地产权人设定抵押权的难度增大，机会减少，筹集资金受阻。我国物权立法应放弃房地产连动抵押的规则，只要求在抵押权实行时房地产同一主体，就完全能达到立法目的。

　　我国现行法不允许在农用地上建造建筑物，据此，房屋所有权与农用权不会并存于同一宗土地之上，不发生效力冲突。以房屋为抵押物的抵押权和以预售商品房债权为质物的质权也不会同农用权发生效力冲突。

　　四、功效减损、贫困、危机：我国物权立法必须正视的问题

　　我国民法承认物权的绝对性，奉行物尽其用的效益原则，保护交易安全与便捷原则，加上有整理物权类型的必要，因此我国物权法奉行物权法定主义，不允许当事人任意创设物权类型及赋予物权新的内容。并且，其中所言之“法”仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包括行政法规等〔7〕。

　　但若绝对贯彻这种思想，实际普遍存在着的却法无明文的“物权”类型就不会具有物权效力，发挥不出应有的功效。土地承包经营权曾较长时期地处于这种功效减损的境地，“四荒”土地使用权正处在如此状态中。尽管这些权利是应社会经济发展的要求而生的，尤其是“四荒”土地使用权兼顾了社会公平与效率，代表着农用权的目标模式，极富生命力；尽管它们体现着权利人对土地地表的支配关系，具有物权之实，但严格的物权法定主义拒绝承认它们为物权，不赋予其物权效力，使权利人对土地地表的支配缺乏足够的法律上之力，难以最圆满有效地抵御第三人的不法侵害〔8〕。

　　严格的物权法定主义不能恰如其分地描述现实生活中的权利关系，不能还“四荒”土地使用权等物权之实，确实呈现着危机，〔9 〕继续固守封闭下去，迟早会被不断发展着的社会经济生活摧毁。

　　为避免这种结局，理论上有以下对策：（一）承认习惯创设物权；（二）“四荒”土地使用权发生债权效力；（三）政策肯定“四荒”土地使用权时，该权发生物权效力。这些设计难以消除从新类型“物权”发生到被物权法承认之间的时间差，这意味着法律因其固有的滞后性而承担着一种“补遗”的作用，解决问题不圆满，反映出理论的贫困〔10〕。

　　现在有学者提出新思路，转变物权法的着眼点，将“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序要件。〔11〕借助程序“在控制自由的前提下保障自由”，既可容纳千变万化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归一已，从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能〔12〕，使法律对新创新的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。对于在物权与保护它的诉讼程序犹如被大墙阻隔的我国，仅靠规定程序要件是否足以引起人们的注意，或者能使人们弄懂权利的类型、内容和法律效力，起到公示效果，尚难预料，但这种从实体法与程序法的紧密结合上解决将事实上的物权转变为法定物权的思路，颇具启发性，我国物权立法应予注意。

　　与此类似，如何调和一物一权主义与财团抵押、建筑物区分所有权、区分国有土地使用权、区分矿业权之间的矛盾，克服法律的危机，摆脱法律理论的贫困，同样是我国

物权立法应予重视的问题。

　　上述问题若能得到圆满的解决，不仅是我国土地上权利群制度，而且是整个物权法，便会真正成为领导21世纪潮流的物权法。这有赖于具有深刻变革性的工作，采用新的分析框架。

　　注释：

　　〔1〕详见崔建远《“四荒”拍卖与土地使用权》， 载《法学研究》1995年第6期。

　　〔2〕我妻荣、酆岛升 《矿业法》， 有斐阁1958年版，第18页。

　　〔3〕同〔2〕，第9—10页。

　　〔4〕崔建远《“四荒”拍卖与土地使用权》。

　　〔5〕江平主编《中国矿业权法律制度研究》， 中国政法大学出版社1991年7月版，第129页。

　　〔6〕姜西淋《美国油气资源管理和环境保护法律制度》，中国、美国、加拿大石油天然气资源管理工作研讨会论文，第5页。

　　〔7〕崔建远《我国物权法应选取的结构原则》， 载《法制与社会发展》1995年第3期。

　　〔8〕同〔1〕。

　　〔9〕冯象对《“四荒”拍卖与土地使用权》一文的评论。

　　〔10〕王轶《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社，第609页。

　　〔11〕同〔10〕。

　　〔12〕季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。