【摘要】法益保护和权利保障是刑法的客观功能，强化法益保护要求我们设立环境具体危 险犯和环境过失犯，完善权利保障要求我们不设立环境抽象危险犯，慎重在环境犯罪中规定严 格责任。对于环境犯罪犯罪构成的解释应当持刑式解释和实质解释相结合的立场以在实践中 协调法益保护和权利保障。
【关键词】法益保护；权利保障；过失环境危险犯；环境抽象危险犯

   
　　法益保护和权利保障是任何社会的刑法所共同追求的基本价值目标。环境犯罪作为一种新型犯罪，[1]不仅侵犯了民众的健康或财产，还对我们赖以生存的自然环境造成了巨大的破坏，加大对于环境犯罪的惩治力度，强化刑法对于环境法益的保护功能已经逐渐成为社会各界的共同要求；与此同时，由于现代社会已经彻底进入到经济社会时代，参与经济活动、扩大经济利益、改善物质生活已经成为现代人的基本生存和发展的权利，因此，在这种情况下，在立法和司法过程中又要把握好对于环境犯罪惩治的“度”，以维护正常的生产经营活动，保障经济主体的积极性。

　　一、法益保护对环境犯罪立法的影响

　　从总体上来讲，加强法益保护意味着对环境犯罪加大惩处的力度，而我们对于严厉的刑罚毫不陌生。在某种程度上可以说，我国自古以来对严刑是情有独钟的。新中国建立以后很长一段时期内，尤其是自上世纪80年代开始，我们对于“治乱世施重典”理念的践行是众所周知的。近年来，环境犯罪事件频频出现在公众的视野中，伴随着我们高涨的环保呼声，人们对于环境犯罪的憎恨与日俱增。wwW.11665.Com2006年最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》及2010年最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，都将环境犯罪划人宽严二者中“严”的对象，都表示对环境犯罪要依法从“严”惩处。本文认为，鉴于环境犯罪巨大的甚至是骇人的法益侵害性，增设危险犯是必要的，同时，为强化法益保护的效果，应当设立过失危险犯。

　　（一）危险犯的基本含义

　　以构成要件结果为判准，可以将犯罪分为实害犯与危险犯，这是人们熟悉和易于理解的一种犯罪分类方式。自现代刑法理论发端以来，刑罚惩治的对象主要是实害犯。伴随着社会发展，人们不断加深对犯罪结果的认识，尤其是伴随着工业化、科技化的不断推进，日常生活中的危险源也不断增多。为了更好地保护人们的生活利益，刑法理论也逐步重视刑法的预防机能，将刑法保护适度提前，将人的行为造成的危险也视为一种“结果”，并以这种结果为根据惩治犯罪主体。以危险作为构成要件的犯罪，在刑法理论上被称为危险犯{1}（p. 274）。危险是相对于实害而言的，实害犯是以对法益的实际损害为内容的犯罪；危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪{2}（p. 284）。因此，危险犯之所以人罪是因为它现实紧迫地威胁到了法益，使法益处于一种危险的境况中，对于危险中危险的理解有不同的主张，如有学者所言，“危险是被判断为具有侵害法益的可能性与盖然性的状态”。{3}（p.163）。

　　在刑法理论上，危险一般又被分为具体的危险与抽象的危险，具体的危险是指行为对法益的威胁是非常现实紧迫的，或曰使法益被侵害的可能性达到了很高的程度，不能进行某种程度的假定或抽象，并且这种危险是构成要件的内容，需要司法者予以证明、确认；抽象的危险是指行为包含了一般的侵害法益的抽象危险，且这种危险是立法者预先的推定、拟制，并不要求达到现实化的程度，在司法活动中也无需确认。换言之，抽象的危险不属于构成要件的内容，而是行为的实质性可罚根据，在司法活动中只需要认定行为主体实行了某些预先设定的行为即可，不需要对抽象的危险予以特别的认定。成立危险犯的主观要求以故意为原则、过失为例外，在我国现行刑法中，过失危险犯的规定是极少的，原因在于认定过失犯原则上是要求存在现实的实害结果的。

　　（二）在环境犯罪中增设危险犯的原因

　　环境犯罪自身独具的特点要求我们提升对其防控、惩治的力度，而危险犯所具有的功能可以在很大程度上满足现实中加大防控、惩治环境犯罪力度的需求。环境犯罪是一种可能直接威胁人类生存、延续的极端犯罪类型，就结果的侵害性而言，它同时侵害了人类赖以生存的自然环境及人类自身的生命安全，环境犯罪造成的环境污损经常是难以彻底恢复原状的，会造成对人们持续的侵害。

　　无需赘言，在现实经济活动中，环境行政管理的震慑力是相对有限的，对于违规企业，大都以罚款的形式予以惩罚，原因在于如果直接勒令公司解散或吊销营业执照的话，为数众多的失业者又会成为新的社会问题，这就造成了许多企业的有恃无恐，甚至在年初预算时就将罚款纳入正常的营运成本之中。因此，对于环境犯罪而言，设置环境危险犯、严密刑事法网、加大环境刑法的震慑力是必要的、迫切的，我们不能再坐视“老板赚钱、群众受害、政府埋单”的局面继续上演。

　　（三）正确认识环境危险犯的合理内涵

　　特别值得指出的是，在论证环境犯罪应当引入危险犯的时候，应当明确，包括实害犯和危险犯在内的环境犯罪所侵害的法益的内涵应当是以人为本的环境法益，只有在坚持这一基本认识的前提之下，包括危险犯在内的环境犯罪的合理内涵才可能被正确地确定和把握。

　　法益是刑法中的核心概念，其内涵一般可以被理解为：“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益”。{4}（p.167）。由此，法益是受刑法保护的人的生活利益。伴随着社会的发展，法益的内涵应当不断更新、扩充。传统的法益观认为刑法主要保护人的人身法益（生命、健康）和财产法益，即使承认超个人法益的存在，也认为是可以还原为个人法益的，因此，“刑法对环境的保护实际上是对人的保护，因为环境的恶化就是对人的生命、身体的危险，保护环境最终还是为了保护人的生命、身体”。{4}（p.166）

　　环境法益是近年来学界讨论较为热烈的一个概念，与之相类似的概念是生态法益。[2]有学者在讨论环境刑法的基础理论问题时，认为环境刑法不应当仅保护以人为本的法益，而应当承认并保护自然体自身的利益：“总而言之，环境刑法必须顾及子孙后代的利益和生态环境自身的利益而不得已地严密化和前置化，治人类过度发展与过度消费之病，从而拯救生态环境并防止其陷入进一步的危险和危机之中”。{5} （p. 144）。

　　本文不认可所谓的以“生态自身价值”为中心的生态法益概念，我们认为，应当重视以人为本的环境法益，而不是轻易地认可以生态自身的利益为理论核心的生态法益，也只有在坚持保护这种环境法益的前提下，我们才可能正确地把握强化法益保护的方向和内涵。重视以人为本的环境法益并不意味着一切以是否可以还原为人的财产和人身权益作为衡量标准，以人为本的环境法益除了可以还原为人身和财产之外，还包括某些不能还原为人身和财产的生活利益（人类对自然环境的依赖就是最典型的体现），对于危害此类利益的行为也应当归人环境犯罪的调整范围，以符合从“严”保护法益的需求。

　　以往人们认为，自然仅仅是人类索取资源与排放废弃物的“自然”场所，因此对于自然无偿提供给人类的诸多便利甚至是生存所需的基本条件都缺乏感激之情，总是以一种贪婪的、试图攫取的不良面目出现在大自然面前。这种理念体现在刑法上的结果就是，刑法将污染自然环境的行为仅仅视为对人身及财产的侵害，自然环境仅仅是从属于人身和财产的诸要素之一而已。随着环境危机凸显，人类开始反思自身的错误，逐渐发现了许多原本被忽视的、大自然所独具的特质，这些特质是无法转化成人的占有物的。本文认为，环境法益并不神秘，它也属于人的生活利益的范畴。环境的价值是多元的，例如科研价值、审美价值、娱乐价值、文化价值，都是人们日常生活中无时无刻不在接触的但并不能简单地以财产来计算的价值，例如，有统计指出，以森林为例，森林为人类提供木材等产品的价值只占其全部价值的20％，而生态方面的价值则占80％{6}（p.33）。环境法益的存在其实是很好理解的，大自然孕育了各种动植物，而人类只是动物中的一种，这意味着自然是先在的，而人类是后生的，大自然所独具的孕育生命的能力自然是无法转化为人的占有物的，我们可以利用大自然的这种能力，但却不能从根本上占为己有。当然，在充分承认环境固有价值的同时，我们不能矫枉过正，不能出于对安全洁净的自然环境的热切期待而忽略了“人”是地球上惟一具有自在价值的生物的事实，当我们使用利益、价值、法益、危险之类的词汇时，根本参照指向都是人类，我们不能否认人类在地球的所有生灵中所独具有那一份智慧和灵性。当然，我们应当面对历史上（甚至今天也没有根本好转）不理智的经济活动、消费活动中存在的错误，摒弃传统的人类中心主义理念。

　　（四）过失环境危险犯之提倡

　　在论证了环境危险犯存在必要性及其作为其核心内核的“环境法益”之后，本文将继续讨论环境危险犯的主观方面：是只有故意的行为才能成立环境危险犯罪，还是故意和过失都可以成立环境危险犯罪？笔者的主张是，应对环境危险犯进行新的立法设计，承认故意或过失的行为都可以成立环境危险犯罪。

　　长久以来，刑法以惩治故意犯为原则、以惩罚过失犯为例外，由于过失行为的恶性明显小于故意行为，因此只有过失行为的法益侵害性达到了较高的程度才会进入刑法的惩治范围（一般要求存在客观的实害结果），由于危险犯中的“危险”是一种相对不清晰的“状态”，因此如果规定过失危险犯，可能会引起广泛的争议。现在，学者们在论述设置过失危险犯之必要时，主要以现代社会的某些特点作为中心论点，认为随着高科技的产业化及现代化机械的广泛应用，各种危险源增多，人们日常生产、生活中的风险增大，很多悲剧都是由于人们的过失行为酿成的（尤其在涉及公共安全的领域），故而，出于防患于未然、提高人们的行为注意力、培养刑法忠诚的考虑，我们应当适度地设置过失危险犯。本文对于这一分析的逻辑进路并没有异议，也十分认同现代社会给人们带来的高风险这一客观事实，但应当说，此逻辑论证只应当适用于传统的一般过失危险犯，而“环境过失危险犯”则是具有某些特质的特殊危险犯。

　　笔者认为，环境过失危险犯不同于传统的一般过失危险犯的最大特点在于传统的一般过失危险犯中的“危险”是一种推定的危险，而环境过失危险犯是可以设置精确的判断标准并被精密地测量出来的。对于环境的污染我们是可以通过科技化的手段予以精密地测量，因此我们可以制定非常精确的环境过失危险犯的危险入罪标准，比如，我们可以根据现代医学的标准确定水流中、空气中或土地中含有百分之几的人为污染物质对人体的正常机能而言是危险的，从某一行为是否达到了这种标准，可以判断这种行为是应当入罪还是应当出罪，传统的一般危险犯显然不会具有如此精确的定量人罪标准。因此，设置环境危险犯，尤其是设置环境过失危险犯在理论上就不是那么难解决的问题了，因为它拥有客观的、物理的、可测定的污染结果，而不是泛泛地规制某些抽象的危险。换言之，设置过失环境危险犯虽然体现着环境犯罪相关的立法的“严”，但是是与我国通行的过失犯的有“危害结果”才处罚原则相容的，因此并不存在令人难以接受的、惊人的理论突破，这时的法益保护显得并不过于“严厉”，因为，这种“严”是我们可以认识和把握的“严”，我们所需要的是确定好一个适当的、精确的人罪标准。

　　二、人权保障对环境犯罪立法的要求

　　为了强化环境犯罪的防控、惩治，我们主张设置环境危险犯，并且主张环境危险犯可以包括过失危险犯，这对于严密环境刑事法网大有裨益。但是，虽然我们有加强规制环境犯罪的现实需求，但也不能一味地调高对环境犯罪的打击力度，笔者认为，在现有条件下，我们还不适宜设置抽象环境危险犯与确认严格责任。也就是说，在环境犯罪的场合，应当设立过失危险犯，以强化法益保护，而不应规定抽象危险犯和环境犯罪严格责任，以满足权利保障的需求。社会的经济活动毕竟是人们不可缺少的，在经济活动中我们不得不容忍具有社会相当性的适当危险，即使这些行为可能会对自然环境造成一定的污损。

　　（一）抽象危险犯的一般含义

　　根据大谷实教授的观点，“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯{7}（p.115）。理解抽象危险犯的关键在于什么是抽象的危险。前文已论及，抽象的危险是指行为包含了一般的侵害法益的抽象危险，且这种危险是立法者预先的推定、拟制，并不要求达到现实化的程度，在司法活动中也无需确认，在司法活动中只需要认定行为主体实行了某些预先设定的行为即可，不需要对抽象的危险予以特别的认定。例如，违反法律规定的酒后驾驶行为，即使没有造成任何实害，也被认为是犯罪，因为该行为被一般地认为对公共安全（法益）存在很大的威胁，因此是危险的。再如，我国刑法第126条规定的违规制造、销售枪支罪就是典型的抽象危险犯，此罪名成立并不需要造成任何实害后果，因为从现实的角度考量，这种行为对公共安全（法益）造成了不小的威胁。

　　从根本上来讲，抽象危险犯并不是本身具有现实的危害性的行为，之所以将其规定为犯罪，主要是为了保护某种特定的价值才”武断“地将损害了这种特定法益的行为”规定“为犯罪。也就是说，抽象危险犯之所以成为犯罪之一种类型，起决定作用的还是立法者保护某种利益、宣示某种价值的需要，因此，抽象危险犯本身是刑事政策的直接体现。如有学者所言，抽象危险犯”是立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。“{8}

　　（二）抽象危险犯本身存在的理论问题

　　笔者认为，至少到目前为止，抽象危险犯自身还存在着巨大的理论困境和问题没有解决。在现有条件下，在环境犯罪中设置抽象环境危险犯过于严格，对于更好地维护经济主体的合法权利非常不利，是不可取的。

　　由于成立抽象危险犯并不以实际发生侵害结果或者具体损害的危险为构成要件的必要条件，因此，即使行为人的行为可以运用证据证明根本不可能构成现实的损害，由于抽象危险犯”危险“内涵的抽象性、模糊性和功利性，其行为仍然具有根据需要被解释成构成犯罪的极大可能性，这不仅有僭越人权之嫌，而且会使人们对于罪与非罪的界限产生完全决定于法律适用人员的强烈印象，不利于法律权威的维护和公平正义观念的培养。

　　抽象危险犯还会影响到我国刑法理论中故意犯罪停止形态的界限，使犯罪的预备、未遂、既遂的理论划分难以实现，可以讲所有的故意行为一经实施不分预备、着手即均为既遂，这在司法实践中不仅会使刑罚不恰当地加重，而且，很难通过客观地分析行为人的不同行为类型来给予适当的刑罚措施，这和刑法所倡导的罪刑相适应原则会发生矛盾冲突。

　　由于成立抽象危险犯并不以实际发生侵害结果或者具体损害的危险为构成要件的必要条件，因此，在审查犯罪构成要件时就不再需要认定因果关系，这虽然在实践上可以极大地降低司法成本，但是会以牺牲刑法面对行为人的自由、财产乃至生命时应有的谨慎和谦抑为代价，而”草菅人命“式的刑法从来没有得到过社会公众的普遍认同，甚至会造成社会结构的分裂与对抗。

　　（三）抽象危险犯有将刑法纯粹工具化倾向

　　从总体上来看，抽象危险犯的设置具有非常明显的将刑法作为一种治理社会、实现权力阶层价值需求的强力工具的倾向，这种倾向值得警惕。

　　如果”把法律变成一种工具，落实那些对人的尊严毫无威望、对人权漠不关心的精英们的目标，法律工具论有可能—有时则的的确确—助长第三世界权力主义的政权做出某些恶劣的虐政。“{9}（p.53）著名学者楚拜克也曾经指出，”如果国家成为若干基本目标的惟一合法来源，那么，法律思想便不能发现抗拒国家（暴政）的任何基础。而一旦剥夺掉作为其推理基础的任何先验性前提，法律制度就会成为单纯的国家权力工具“[3]，在这种情况下，法律工具主义实质就是一种人治理念的实现方式，当法律成为当权者根本不需要顾及的控制他人的工具而却要求广大群众严格遵守的时候，一般群众就会从敬畏法律转而蔑视和厌恶法律，[4]这样做的结果势必将会对法律的尊严带来严重伤害。

　　（四）风险社会刑法价值的更新

　　责任结构的更新以刑法价值观的变更为前提，有学者认为，秩序、公平、自由是所有法律制度的根本价值{10}（p. 2），当然维护它们也是刑法的基本价值选择。有人则认为，法律是为了增进自由、平等和安全{11}（p. 296）。这两种观点在实质上存在着许多共同的地方，因为，秩序和安全在此处的语境之下基本上可以认作是同义词，平等是公平的一种，而公平是秩序与自由的上位评价性概念，因此，上述两种观点可以概括为：法律的根本价值在于维护符合公平要求的秩序与自由。还有学者认为，在不同的社会状况下，上述价值之间”绝对不可能绝对平均地加以考虑，而必须结合社会的实际需求有所侧重。……在现今的风险社会中，毫无疑问，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，安全应当在法律制度的三个基本价值序列里被给予较之以往更多地关注。“{12}由于上述前两种观点在列举了法律根本价值的时候并没有对于这些不同的价值的重要性作一个排序，这在实践中会产生需要在上述法律价值之内要作出选择时无所适从的困境，因此对于第三位论者从动态的社会现实和实际需要的角度来认定法律基本价值内涵重要性的方法本文深以为然，但是，问题在于，虽然当前”对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切“，但是，这并不足以得出我们就可以为实现理论上的更大安全而无限扩大犯罪圈的作法是正当的结论。正如人们所普遍认同的那样，我们的时代已经全面进入了现代风险社会是不争的事实，社会无时无刻不面临着经济、社会、政治及环境等风险，”与传统风险相比，现代风险在本质、表现形式和影响范围上有了很大不同，它们更难预测、更难捉摸，并且影响范围更宽广，带来的破坏性也更严重。“{12}既然当今社会已然是现代风险社会，因此，面临常规似的风险就应当是我们所应当面对的现实，没有任何理由动辄将某种风险设定为犯罪动用刑罚加以应对。随着人们的生活水平的不断提高和物质生活需求的不断延伸，人们不得不进行大规模的经济活动来满足自身多样的需求，在经济活动中产生一定的环境污损危险是应当被容忍的，也是具有社会相当性的，可以讲有限度的污损是现代社会的必要代价。在我们已经设置了环境危险犯的情况下，由于环境危险犯的特质—可以设定精确的入罪标准，我们没有必要再设置行为犯色彩浓厚的抽象环境危险犯，否则人们在从事经济活动时就不得不如履薄冰般地过于小心，这样会极大地挫伤人们的生产积极性，进而就会窒息社会的进步与发展。

　　（五）不宜在环境犯罪中设立严格责任的原因

　　严格责任最初被英美国家应用于民事责任领域，将其引入刑事责任领域则是在20世纪初前后的事情。严格责任又被称为无过错责任、绝对责任，其涵义是：”在实行严格责任的绝大部分情况下，通行的观点是，只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素，那么，被告人对事实的无知或认识的错误（不管错误多么合理），就不能成为辩护的理由，这是因为，对于具备这种特定要素的案件来说，被告人的犯罪意图是不需要证明的“。{13}（p.68）笔者认为，严格责任与抽象危险犯的不同在于，严格责任的成立往往要求一定实害结果的发生，只要实害结果发生，并确定与行为主体的行为存在因果关系，无论行为主体的主观状态如何都不影响最终的定罪，这也被学者称为严格责任的”实体性解释“。{14}（p. 137）。对于在环境犯罪中设置此种意义上的严格责任，本文是不认同的，原因除了前述过于严格、社会成本过高之外，还有推行此种严格责任有显著地混淆刑事责任与民事责任之嫌方面的原因，这构成了对自由主义与责任主义刑法的直接挑战。事实上，严格责任自引入刑事领域以来，受到了普遍的质疑，著名的法学家h. m.哈特教授在其《刑法的目的》一文中，认为严格责任不仅没有”道德上的正当理由“，甚至也没有”合理与超道德意义上的正当理由“，并剖析了严格责任的非正义性与不必要性{15}（p.113）

　　在一片质疑声中，传统严格责任理论得到了不断修正，我们现在所称的严格责任的核心已经演变为犯罪主观方面举证责任的倒置，即出现了某些实害结果并存在因果关系之时，司法者一般认为行为主体是具有罪过的，但如果行为主体可以提出正当的、有力的证据进行辩护，在实践中一般不会被定罪，换言之，起诉时、甚至定罪时不要求公诉方提供犯罪意图的证据，但是被告提出的无犯罪意图的证据可以排除他的责任，这被称为严格责任的”程序性解释“。{14}（p.137）。被修正后的严格责任实质上是一种过错推定责任，表现为主观举证责任的倒置。本文对于现代意义上的严格责任并不完全反对，不过，如果我们对于环境犯罪的规制已经做到无论故意还是过失都要承担刑事责任了，还要推行主观举证责任倒置就有些过于苛刻了，对于这个问题，我们可以在对未来一段时期内环境犯罪的整体态势有所了解和把握之后，再进行讨论是更理智的做法。

　　三、权利保障与法益保护视域下的环境犯罪构成解释

　　（一）刑式解释和实质解释相结合的解释立场之提倡

　　在立法完成之后，法律的适用离不开对法条文的解释，无论是为了实现法益保护还是权利保障，解释都是规范实现其功能的生命，在我国，对于犯罪构成的解释主要存在形式论与实质论两种立场，所谓形式解释论，就是”只能在可能的语义（及于语义的最大射程，包括语义的核心与边缘）内解释。“ {16}而实质论的基本观点则认为，对于那些需要加以惩处的行为，即使其在形式上与犯罪构成要件语汇不符合或不完全符合，通过实质的解释将特定行为归人刑法犯罪构成的调整；对于那些不需要加以惩处的行为，即使其在形式上与犯罪构成要件符合，通过实质的解释也可能将该行为排出刑法犯罪构成调整的范围{17}（p.3）。在具体运用法规范来处理现实生活中的案件的时候，我们不得不对解释立场作出选择。在我国当前的社会背景之下，解释环境犯罪的时候，应当持刑式解释和实质解释相结合的立场以在实践中协调法益保护和权利保障。主要原因前已述及：环境污染与人类工业文明往往是一对双生子，二者形影不离，我们不能轻率地以保护环境为名否认发展工业的意义。自工业革命以降，人类凭借着自己的智慧与勤劳开创了光辉灿烂的物质文明和精神文明，虽然历史上我们确实忽视了生态文明的建设，但这种失误具有一定的历史可理解性。环境危机凸显出一种辩证的困境：任何事情都是一体两面的，环境犯罪防控与惩治的难点就在于环境污损的主要原因来自我们的经济活动。虽然现在世界各国都对环境保护问题予以高度重视，但恐怕没有国家会放弃以现代工业为核心的经济发展来换取良好环境保护效果，尤其是广大的发展中国家所面临的诸多问题都要靠经济发展作为根本的解决途径。管子云：仓禀实而知礼节，衣食足而知荣辱。如果我们仓禀不实、衣食不足妄谈环境保护，则很容易导致”刑罚不足以畏其意，杀戮不足以服其心。故刑罚繁而意不恐，则令不行矣；杀戮众而心不服，则上位危矣“的刑法和社会困境（《管子。牧民》）。我国环境在总体上还存在着许多问题，但是，应当看到，我国提出建设生态文明，建设环境友好型社会不过才数年光景，相信经过社会的共同的努力最终会根本扭转环境持续恶化的趋势，何况治理环境所需要的大量财力、物力也离不开经济发展的保障。当然，对于那些恶劣的严重污损环境的行为，我们绝不能坐视不理，相反，我们应当采取积极的措施，强化防控手段，坚决打击环境破坏行为，以维护我们共同的环境权益。

　　（二）坚持单一的解释立场必然面临的问题

　　在解释刑法构成要件时，只坚持一种解释立场已经很难实现刑法固有的功能。”譬如，认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险在外表上或形式上符合犯罪构成而于实际上又不构成犯罪，就是一种典型而错误的形式解释论，其直接后果就是导致了对我国认定犯罪的标准有两个即犯罪概念和犯罪构成的指责。“ {17}（p.4）作者虽然不赞同该论者全然否定形式解释、全盘肯定实质解释的基本观点，但认为上述判断还是指出了单一的形式解释论所存在的不足。的确，由于成文法立法技术的有限性，可能许多立法用语的含义并不十分明确、确定，即便在立法时可以达到明确、确定的要求，由于固定的法条要面对不断变化的案件事实，”如果既定法律的字面含义不能满足现实生活变动的要求，法官就必须寻找既定法律的用语可能具有的新的含义。“{18}（p.38）此外，单一的形式解释论所提出的”只能在可能的语义的最大射程内作出解释“要求本身由于无法找到”是否是已经在可能的语义的最大射程内作出解释“这样的判断标准，因此等于没有对形式解释的内涵作出说明。坚持单一实质解释的立场，由于实质解释的余地过大，是与非的标准太过宽松，因此，很容易导致犯罪本质的社会危害性化，导致罪刑法定的虚无和司法权力的极度膨胀，而这对于”正处于从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中“，{19}形式理性都尚未建立起来的中国法制会带来灭顶之灾。

　　有学者为单一的实质解释辩护，认为实质解释由于包容了形式解释，因此在解释时持单一的解释立场是没有问题的，”实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的，即便在实行类推解释的时代，解释者遇到值得科处刑罚的案件时，也还要寻找最类似的条文，判断行为是否与某个条文最相类似；在罪刑法定时代，没有人会认为，只要行为具有可罚性，就可以直接定罪量刑。因为即使先进行实质判断，也必须将其‘归属于某一法条之下’，其中的‘归属’当然是指行为符合法条规定的构成要件“。{18}（p.119）虽然该说法本身不存在问题，但是，如果将该论断应用到我国的刑事司法解释环境中，就会出现问题。由于我国在总则中规定了未遂，因此，从逻辑上讲，所有的故意犯罪都是存在未遂的，在这种情况下，如果仅借助于实质解释，我们甚至可以将不存在的行为以”已经着手实施危害（犯罪）行为由于意志之外的原因没有得逞从而成就‘未遂’“为理由来加以追究，因此，单一的实质解释论的立场存在着重大的理论问题，其在司法实践中很容易被滥用从而产生随意侵犯人权的危险效果。

　　坚持法益保护和权利保障协调的解释立场客观上要求形式解释立场和实质解释立场经常要相互配合、次第展开，从而共同实现刑法的功能。如日本学者大谷实教授所言，”在构成要件的解释时，应在进行处罚的必要性或者合理性的实质判断之前，从是否符合具有解释通常能力的一般人理解的见地出发，进行形式的解释。以处罚的必要性、合理性为基准的实质的判断，只要查明符合构成要件之后，在违法性与责任阶段进行个别的、具体的判断就够了“{20}（p.97）但是，有持单一解释立场的学者对此提出异议和批评，认为”凡是违法要素都属于构成要件要素，在违法性阶层并不积极判断违法性，只是判断有无违法阻却事由。所以，所谓仅在违法性阶层进行实质判断是不真实的。况且，如前所述，大谷实教授实际上是在对构成要件进行实质的解释。“{18}（p.119）笔者认为，该批判值得商榷，因为，”凡是违法要素都属于构成要件要素，在违法性阶层并不积极判断违法性“的判断太过武断，既然大陆法系国家对于犯罪构成要件进行了三阶段层递式的理论划分，就足以说明每个阶段都是有其重要并且独立地位的，事实也是如此，在违法性阶层进行积极的违法性判断不仅是常有的，而且有时还是整个案件处理的焦点和关键，例如当消防员奋力扑救某一建筑，在扑灭了几个房间的火势后，还有其它几个房间的火没有扑灭而且火势太猛，一般人都能看得出任何进去扑救的人都会毫无疑问地牺牲在里面的时候，在消防员在接受了进入 这几个房间救火的命令而没有执行的情况下，消防员的行为是否具有违法性，就是最终确定消防员要不要承担相应的刑事责任需要研究和讨论的关键问题。之所以说非常值得研究，理由很简单，如果硬要依紧急避险不适用于有职务责任的人而追究没有进去救火的消防人员的相关责任，此时的刑法和当年的纳粹刑法好像没什么两样；但如果不追究，恐怕又很难说贯彻了罪刑法定主义原则的要求。

　　一般情况下，具备犯罪构成要件该当性的行为自然可以被视为是具有违法性的行为是不存在问题的，在这种情况下只需要进行有无违法阻却事由的判断就能完成违法性判断是没有问题的，但是，这并不意味着构成要件该当就可以在功能上替代违法性的积极判断和审查，并不意味着我们可以就此省却了违法性判断这一重要环节，具备犯罪构成要件该当性的行为一般情况下可以被自然地认为是具有违法性只是给了我们提高违法性判断效率的一种经验武器，其目的并不是为了取代违法性判断本身。

　　在司法实践中，单一的解释立场的运用经常导致误导定罪量刑，突破罪刑法定要求的后果。

　　例如，对于违法票据予以承兑、付款、保证罪的罪过形式，有刑法学家曾指出，该罪”行为人在主观方面对违法票据予以承兑、付款、保证的行为，往往出于故意，也可能出于过失，但对于违法票据承兑、付款、保证所造成的重大损失，一般出于过失，也不排除间接故意。“{21}（p.460）与此类似，对于违法发放贷款罪，有学者认为，”本罪的主观方面，可以是过失，但由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信可以避免；也可以是间接故意，即行为人已经预见其违法发放贷款的行为可能给银行造成重大损失，而放任损失的发生。但行为人对违法发放贷款的行为可能出于故意（包括直接故意与间接故意）“{22}（p.331）。

　　笔者认为，故意和过失作为犯罪的两种罪过形式，两者之间存在较大的差异，任何一种犯罪只能包含一种罪过形式，不可能同时包括故意和过失，上述行为都只有一个罪名，如果如论者所言故意和过失均可以在一个犯罪中出现，那么一个罪名就应当分解为故意和过失两个亚罪名，这在法律上是不存在的。对于危害行为与危害结果相同的故意和过失犯罪规定同一的法定刑，也不符合”罪过重则责任也重“的责任原理和罪刑相适应原则。因此，上述解释是存在问题的。上述观点具有浓厚的单一解释的味道，它从行为人可能具有的事实心理和行为出发，认为只要行为人具备可能的特定过失心理，实施了上述对违法票据予以承兑、付款、保证行为之一或者违法发放贷款行为并在结果上造成了”重大损失“，就可以以过失成立相应的罪名，而这与我国刑法第15条第2款明文规定的”过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任“是相违背的，很明显在刻意提升法益保护水平的同时忽略了权利保障，难以为人接受。

　　通过语汇解释认定过失环境犯罪时，同样应当坚持法益保护和权利保障协调的解释立场，质言之，应当将刑法第15条”过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任“的”法律规定“明确解释为”法律有明文的规定“，这里的”明文规定“不一定只用”过失“这一个词汇，[5]还可以包括”事故“、”肇事“等语汇，”事故“、”肇事“、”过失“甚至”严重不负责任“等措词均可能是过失在特定文理运用环境中的概括形式，都可能是过失罪过的法定表达方式，只要能实现法益保护和权利保障协调，可以大胆地进行解释和。

　　（三）坚持协调解释的立场应当克服的其他问题

　　要真正贯彻法益保护和权利保障协调的解释立场，还有必要克服单一的解释论的其他一些不足。首先，不能将作为现实生活中事实层面上的认知心理状态轻易地解释成实质的规范构成要件意义上的罪过形态。

　　例如，有学者在分析刑法138条”教育设施重大安全事故罪“时认为，”明知校舍或者教育教学设施有危险“中的”明知“，”主要是作为总则中的过于自信的过失的具体化而规定的。“{18}（p.131）这种观点是不正确的，此处的”明知“不是故意规范概念中”明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生“的”明知“，而是行为人在现实事实层面上对于行为对象有清晰认识的一种心理状态，直到行为人在作出”不采取措施或者不及时报告“行为时才生成和具备了过于自信的过失罪过。如果把明知校舍或者教育教学设施有危险中的明知认定为是总则过于自信的过失的具体化，则在行为人明知校舍或者教育教学设施有危险而采取了措施或者及时报告的情况下，仍然发生重大伤亡事故的，认定行为人构成过失犯罪仍然是可能的，而这很明显是难以为人们所接受的，超过了人们朴素的法情感，显示出实质解释论太大的解释余地和自由。

　　其次，对于已然体现规范构成要件意义上的罪过形态的语汇进行解释时，也要抵制单纯的实质解释论脱离语汇本身可能具有的含义而进行任意扩大解释的作法。

　　例如，对于刑法134条规定的重大责任事故罪，由于该条的基本罪状只有”在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果“这样的语句，因此本罪的行为仅包括”违反有关安全管理的规定“，而从实质解释论的立场进行解读时，出于社会一般经验，出于强化法益保护、提升社会秩序的需要，”违反有关安全管理的规定“很容易被界定为是故意的行为，因此，必然会得出重大责任事故罪名义上是过失犯罪，实质上应当是故意犯罪这样的结论。同样，对于136条规定的危险物品肇事罪，由于”违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定“是故意的行为，因此该罪也是应当属于故意犯罪。但是，本文认为，”违反有关安全管理的规定“和”违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定“只表明行为人有认识地实施了某种行为，从该两条的法条规定并看不出对结果有希望或者放任的意志因素，因此，实质论立场从两个条文”违反“行为推理出主观罪过属于故意的罪过形态的作法，具有明显的不遵守法规范文理本身的含义”射程“、主要以法规范之外的因素来解释判断法规范之内的文意的特征，是错误的。

 

【注释】
[1]本文所称“环境犯罪”，不仅包括刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”第6节“破坏环境资源保护罪”中所包括的环境犯罪，还包括诸如刑法第134条“重大责任事故罪”、第136条“危险物品肇事罪”等可能对环境造成污损的罪名。
[2]对此二概念的讨论可参见黄锡生、张磊：“生态法益与我国传统刑法的现代化”，载《河北法学》2009年第11期；简基松：“论生态法益在刑法法益中的独立地位”，载《中国刑事法杂志》2006年第5期；白平则：“我国环境刑法法益论析”，载《法学杂志》2007年第4期；侯艳芳：“关于我国污染环境犯罪中设置危险犯的思考”，载《政治与法律》2009年第10期；罗吉、杜万平：“环境刑法法益比较研究”，载《江西公安专科学校学报》2004年第1期，等等，此不备举。
[3]davidomotrubek, toward a social theory of law: an essay on the study of law and deuelopment, the yale law journal, vol. 82, no.1 , p. 20 (1972 )．
[4]如格林伯勒所言，“把法律作为一种有计划的社会变迁的工具予以强调，则可能会消解对公民自由的尊重”，参见david. f.greenberg. , law and deuelopment tn light of dependency theory, in anthony carty eds. law and development, p. 96(1997)．
[5]例如，“过失犯前款罪的”、“过失致人死亡的”此类的法条中明确地含有“过失”的措词。

【参考文献】
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{21}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2010年版。
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