一、 历史 上的“无被害人犯罪”概念
    无被害人概念的考察要从“非犯罪化运动”谈起。首先，从社会背景来看，随着资本主义社会的 发展 ，社会财富的极大丰富，资本主义社会固有的各种矛盾日益加剧。与此同时，高度的物质文明和传统的文化道德观念之间的冲突也日渐明显，这种冲突到本世纪中叶表现得更为激烈。由于在不到半个世纪的时间里便爆发了两次世界大战，前所未有的动乱使人们对种种传统的道德和信念产生了深深的怀疑、动摇和幻灭之感。及时行乐的享乐主义和极端化的个人主义迅速发展并很快蔓延到整个西方世界，社会秩序出现了严重的危机，出现了大量的新型犯罪：吸毒、同性恋、色情、卖淫等等。国家为惩治大量危害轻微（特别是那些无被害人的）的犯罪，付出了巨大的代价，而现实效果却不如人意，甚至出现了许多负面影响。与此同时，刑法的功能日益下降，刑法的执行步履维艰。特别是标签理论的研究成果，对非犯罪化思想的产生起到了重要的作用①。
    其次，非 法律 化的兴起为非犯罪化奠定了广阔的文化背景。这种“非法律化”倾向的特征是：在过分强调国家法律控制的总体背景之后，力图在某些社会生活领域摆脱法律的桎梏，辅之以其他社会规范，“软化”法律规则的僵硬，补充法律规则的不足，使某些领域从法律形态向非法律化的形态发展。随着这种非法律化倾向的出现，越来越多的人开始大谈“刑罚辅助性”原则，它被认为是非犯罪化运动的主要理论依据②。WWW.11665.COM从“刑罚辅助性”原则还可推出另一原则，即“刑罚值当性”原则。按照这一原则，刑罚只应当被用来保护价值较高的法益③。
    因此，所有这些都迫切需要进行一场刑法改革，以应付社会局势的发展。最后引发这一世界性刑法改革运动的导火线是1957年英国议会下院沃尔芬登委员会（同性恋和卖淫调查委员会）提出的《同性恋和卖淫调查委员会报告》以及围绕此报告的争论。该报告认为，法律的目的纵使是维持公共秩序及美德，然而除非基于社会要求为了保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化，才能藉由法律的规定达到此目的。至于属于私人道德与不道德问题，并非法律的事务。卖淫和同性恋实质上都是私人道德，故无禁止的必要④。在沃尔芬登报告的推动下，全世界（主要是欧美国家）引发了一场影响深远的非犯罪化运动⑤。
    在这股非犯罪化浪潮中，美国学者埃德温·舒尔于1965年提出了无被害人犯罪这一概念，他在当年出版的《无被害人犯罪》一书中最早在学术界引用了“无被害人犯罪”的字眼。在该书中，舒尔将“处在犯罪边缘线”上之堕胎、同性恋及药物滥用三种社会偏差行为，从社会学的观点加以探讨，并且批判对此社会偏差行为的公共政策⑥。“无被害人犯罪”这一概念一经提出，就被广泛接受，且基于其理论基础与非犯罪化存在一定的共通之处，而成为非犯罪化的重要组成部分⑦。可以说，“无被害人犯罪”的研究是与“非犯罪化”运动相伴而生，共同发展的。
    二、“无被害人犯罪”概念的界定
    （一）“无被害人犯罪”是犯罪学中的概念
    我们在给“无被害人犯罪”下定义之前，首先必须严格分清，“无被害人犯罪”是作为什么意义上的犯罪概念，因为不同的学科对犯罪研究的角度不同，对其认识也有极大差异。刑法学和犯罪学中的“犯罪”概念就有着不同的内涵和外延。
    对犯罪的认识有“广义”和“狭义”分类说⑧。根据这种犯罪概念分析框架，刑法意义上的犯罪被理解为狭义的犯罪，即刑法学中的犯罪概念；而刑法规定以外的犯罪概念被理解为广义的犯罪定义，即犯罪学中的犯罪概念。后者可以用之涵括一种重要的社会现象，而这种社会现象使用犯罪一词涵括具有较强的社会接受性⑨。
    刑法学研究针对的是既定的行为状态，是经法律认定的事后行为，它将研究视角限定在刑法典范围内，将犯罪贴上了法律标签，它明确、规范地告诉我们法律上认定的犯罪是什么，法律对这些行为作出怎样的否定评价；而犯罪学研究的是犯罪行为的过程，包括前犯罪状态、犯罪相似行为、再社会化行为等社会偏离行为。它的研究视角及研究范围以法定犯罪为一界面，向其上下伸展，是一金字塔结构，顶端为法定犯罪，下面是违法行为，第三层是破坏性越轨，底层为一般悖德行为。在犯罪学意义上，违法和犯罪同为一种违反社会既定秩序的冲突行为，二者在本质上是相同的，具有同一根源，其区别仅在量上，仅在“社会容忍度”上。因而，犯罪学研究的与其说是犯罪行为，不如说是“犯罪性”行为更为确切，或者说是犯罪行为、前犯罪行为、非犯罪化行为、犯罪相似行为的总称。
    由此可见，犯罪学上的犯罪概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪概念，其外延较宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的反社会行为⑩。有人给犯罪学中的犯罪概念下定义为，犯罪是指以法定犯罪为典型形态的，及其与之类似的具有违规性、应受惩戒性和一般社会危害性的行为。
    （二）“无被害人犯罪”概念的各种观点
    1965年，美国学者埃德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念，即某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，舒尔虽然提出了无被害人犯罪的概念，但是仅仅是描述性的，没有给出实质的定义。之后，各国学者纷纷对“无被害人犯罪”的概念作界定，但迄今为止，学者之间就无被害人犯罪的概念并没有形成统一的观点。目前主要有下列几种观点：
    第一种观点认为，我们之所以将某些行为称为无被害人犯罪(11)，主要原因在于保护法益不明确。但笔者认为任何犯罪都有法益的侵害（包括威胁）。无被害人犯罪如果上升为了刑法意义的犯罪，也必然有法益的侵害。
    第二种观点认为，无被害人犯罪是指除了违法者本人以外，不存在其他的直接受害者(12)，但是该观点是存在缺陷的。首先，该定义强调行为人本人是受害者的情形，而忽略了由于对方同意而有无受害者的情形；其次，该定义将行为人限定为违法者，忽略了不被法律所禁止但是却属于不良的反社会行为；再者，如果对社会伦理秩序有侵害，社会又是不是“受害者”呢？
    第三种观点认为，所谓无被害人犯罪可定义为：“若且唯若某种行为为刑罚法律所禁止并具有可责性，且涉入成人间相互同意进行财货及服务上的交易，而他们自认未为该行为所侵害，因此不愿向有关单位报告，则该行为即称之无被害人犯罪。(13)”但是，该表述未能包含所有无被害人犯罪的特征。
    第四种观点认为，应分别从刑法学和犯罪学意义上对无被害人犯罪下定义。但是笔者以为无被害人犯罪本身就是一个犯罪学中的概念，若从刑法学角度对其界定欠妥。
    第五种观点认为，无被害人犯罪主要是指当事人都承认行为的结果并且自愿参与的犯罪行为。但是该概念也有将犯罪学与刑法学中的犯罪意义混同之嫌，同时没有论及是否有超个人法益受害的问题。
    第六种观点认为，无被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪(14)。该概念仅仅从表面现象出发，以有无被害人为标准对这一概念作出了文字意义上的解释，其缺陷同样很明显。
    由此可见，目前，国内外刑法学界对无被害人犯罪的概念并没有统一且准确的界定。虽然对该类犯罪行为的特征已经有一定程度的认识，且在此基础上纷纷进行不同领域的研究，但是，概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题；没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人(15)。
    （三）本文对“无被害人犯罪”概念的界定
    1、“被害人”的范畴。在界定“无被害人犯罪”之前，首先应该对“被害人”所指有所明确，才能进一步探讨有无“被害人”的问题。从源头上说，“被害人”一词，来自拉丁文“victima”，原意指宗教礼仪上对神的祭品，也指因外力而遭受损害或承受不利后果者， 现代 多在第二意义上使用(16)。在刑事法学领域，被害人主要是指犯罪被害人。犯罪被害人概念提出之初主要是针对暴力犯罪而言，但是随着法益概念的发展，法益的内容逐步丰富，犯罪被害人的范围也就从 自然 人逐步扩展到法人、国家，甚至社会。换言之，国家、社会也可以成为具体犯罪的被害人。
    笔者认为，对“犯罪被害人”的理解应该存在广义和狭义之分。狭义上，犯罪被害人是指受到犯罪侵害的自然人(17)。而广义上不但应当包括狭义的犯罪被害人，而且还应当包括受到犯罪侵害的社会以及国家。
    即，被害人可分为国家、社会和个人三者。因法律保护之法益，有属国家法益者，有属社会法益者，有属个人法益者。如侵害个人法益之犯罪，其被害人即属个人；侵害国家法益之犯罪，其被害人即属国家；侵害社会法益之犯罪，其被害人即属社会。对于社会作为犯罪的“被害人”而言，理解起来可能较个体被害人更难。所谓社会法益，指以在法律上被人格化的社会整体作为主体的法益，包括社会共同生活的安全、公共信用的交易安全、伦理秩序和善良风俗、婚姻家庭制度的安全、公共卫生与健康等等。
    且笔者认为，某个具体犯罪的被害者必须是直接受该犯罪之害的人，间接受到犯罪行为的不利影响的人，不属于该犯罪的被害者范畴。例如，通奸的攻击客体（直接被害人）是婚姻制度，即在法领域中具有其地位的、作为客观关系的婚姻，而通奸者的配偶是间接的受害者。再如，赌博罪中赌徒的家庭成员的财产往往会被赌徒拿去赌博，家庭成员也就成为间接受害者。但这些都不能理解为该种犯罪的（直接）犯罪被害人。而且，这里的“被害人”放在“无被害人犯罪”概念中来理解时，应该同样是一个犯罪学意义上的概念。
    2、正确理解“无被害人”的涵义。通过前文的分析，我们既然将个人、国家、社会都作为犯罪被害人，而从逻辑上讲，就不存在任何无“被害人”的犯罪（犯罪学意义上），那么，我们对本文将要研究的“无被害人犯罪”这类行为如何理解呢？笔者认为，这就需要结合“无被害人犯罪”概念产生的渊源作分析，而不能仅就“无被害人犯罪”概念的字面表述作绝对逻辑性的理解。因为名称只是一个符号，我们要把握的关键是研究的对象，应该是被称之为“无被害人犯罪”的这类行为现象，以及对其的立法政策。而为什么称之为“无被害人犯罪”，当然既要能够合理解释，更要涵括所有这类行为所具的本质性的共同特征。
    “无被害人犯罪”明显是个现代概念，这种观念在过去是不可能的，甚或不可想象的。例如在清教徒时代的马萨诸塞和18世纪的英国，在马萨诸塞湾殖民地，犯罪等同于罪孽(18)。既然上帝无所不知无所不晓，而且会施罚于有罪孽的人和群体，那么把这些行为叫做“无被害人的行为”就会显得不合情理。社会本身就是受害人，犯罪和过失触犯了被神圣地创建的秩序，它们也有破坏社会结构的危险。政府的一个主要功能就是要控制和惩治这种行为(19)。虽卖淫、赌博、滥用药品等行为自古有之，但是对这类行为以“无被害人犯罪”称之，首先还是在1965年美国学者埃德温·舒尔出版的《无被害人犯罪》一书中出现的。舒尔将堕胎、同性恋及药物滥用三种社会偏差行为称为“处在犯罪边缘线”上的犯罪，认为对这类行为法律不应介入干涉，即使有对此类行为的禁令，但成年人仍然会毫无顾忌地继续实施，因而，禁令也是无用的。舒尔对该类行为以“无被害人犯罪”称之，是因为这类行为没有直接的个人被害人。

    我们在娼妓或色情行业中，很难指出到底谁是被害者，以及我们是否应该加以谴责。娼妓者显非被害者，因为这次行为中她成功地卖出自己，而她的客户，由于自愿出钱，其同意这次的买卖，也不应为被害者。对于赌博行为也如此，庄家与赌客之间是一场同意的买卖，谁又是被害者呢？对于药物滥用者也如此，使用者是否有权决定应如何对待自己？但也有人认为，虽然参与者并非受害者，娼妓、色情以及赌博等均败坏社会的风气和道德的规范，而应受到 法律 的惩罚。法律事实上应对虽非危险，但欲足以使人堕落，而危害社会善良风俗的非道德行为表示憎恶，才能真正发挥其功能(20)。再如，同性恋、堕胎者、卖淫者和自杀者的认识一样，认为自己行为是无害的，并没有侵犯他人，是纯粹的个人行为，而他人却感知到了危害，并希望中止或禁止这种行为。由此可见，这类行为明显对社会秩序、道德伦理造成了侵害，按照“社会被害”的理论，无论如何也不能推论出这种犯罪是不存在被害人的。但是舒尔首次使用了该概念，是因为他仅仅认为该类行为为某种特定的宗派主义传统所不欢迎或对其有冒犯，但除了自己以外并没有伤害其他人(21)。由此可见，这里的“被害人”并没有深入到国家被害和社会被害的认识程度，仅仅是指没有个人被害人而已。实际上，“无被害人犯罪”这一术语本身已经多多少少对事情作了预料，行为都是自愿的，没有强力或者强迫介入，所以也就没有受害人和损害。
    虽然，这种名称的字面表述与理论的解释存在出入，如果从严密的刑法逻辑考虑，是不应该称该类行为为“无被害人犯罪”的。但是我们已经强调过，名称只是一个符号，研究的关键是名称指代的具体对象。如今研究这类犯罪的意义与当初舒尔第一次提出该概念时原因是相同的，都在于这类行为现象具有无个人被害人的特征，在刑事立法政策上具有有别于其他类型的犯罪的处理方法，因而才有作为特殊的一类犯罪行为单独研究的必要。所以，我们无需再纠缠于虽然这类犯罪中同样存在社会被害人，却要冠之以“无被害人犯罪”的逻辑错误。当然，我们也不能因为卖淫、堕胎、非法吸食毒品、赌博和传播淫秽物品等行为被贴上一个“无被害人犯罪”的标签，就能够真正抹去它们的现实的社会危害性。
    3、“无被害人犯罪”的定义及外延。笔者对无被害人犯罪的界定是：或者是行为所涉及的当事人（行为人以及行为的相对者）不具有加害或受害意识，都是基于自愿而参与的，或者是行为具有“自损”性质；从客观上看，行为并没有在实体上伤害某人或侵犯其财产权，除了行为人“自己”以外，无其他个人法益主体受到直接侵害，但对社会风气和伦理道德造成了侵害。
    其外延的划分并不绝对，从无被害人犯罪概念产生之初来看，仅仅指堕胎、同性恋、药物滥用三种偏差行为。从之后各国学者对无被害人犯罪的研究中所确定的范围来看，也莫衷一是，概括起来包括卖淫、赌博、吸毒、同性恋、自杀、堕胎、乱伦、出版淫秽书刊、传播淫秽物品、公然猥亵、亵渎神灵、高利贷，甚至通奸、鸡奸、重婚、醉酒、流浪等行为。笔者认为这类行为都是符合我们对“无被害人犯罪”的定义的，即具有无被害人犯罪的共性。

 
注释:
      ① ［德］汉斯·海因里希·耶塞克：《世界性刑法改革运动概要》，《法学译丛》1981年第1期。
      ② european committee on crime problems: report on decriminalisation,pp. 16-17.strasbourg,1980.
      ③ 黎宏、王龙：《论非犯罪化》，《中南政法学院学报》1991年第2期。
      ④ ［英］j·c·史密斯、b·霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年版。
      ⑤ 在这场法律改革运动中，美国最高法院发挥了重要的作用，美国最高法院在1965年的格里思沃德诉康涅狄格州案（griswold v. connectcut）中更 发展 出了被誉为没有直接规定在宪法条文中的宪法权利（原则）——“隐私权理论”（私权理论——right of privacy），（ joshua dressler, understanding criminal law, matthew bender & company incorparated, 1994, p.23.）并据此将该州一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效。（griswold v. connecticut, 381u, s, 479.）随后美国最高法院在“斯坦利诉乔治亚州案”（1969年）、“罗诉威德案”（1973年）、“联邦诉博纳迪尔案”（1980年）中又分别确认把在家中私藏淫秽物品的行为、在怀孕三个月以内堕胎的行为以及成人在私人场合鸡奸的行为规定为犯罪的法律无效。（stanley. georgia, 394 u. s.557(1969). roe v. wade, 410u. s. 113(1973). commenweatlth v. bonadil, 490 pa. 91. 415 a, 2d 47(1980)）
      ⑥ 游伟、谢锡美：《非犯罪化思想研究》，《刑事法评论》（第10卷），