引　 言
　　2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，其中第十三条关于受贿罪的规定在立法上有了重大突破，将原来“斡旋受贿”的主体－－“国家工作人员”扩大至“近亲属”、“关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这些人通常并非是国家工作人员。此外，还改变了原来斡旋受贿“以受贿论处”的提法，明确规定了独立的法定刑。这一规定既突破了现行法律关于只有国家工作人员才能构成受贿罪主体的规定，又突破了最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》[1]关于只有非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿，才能以受贿罪的共犯论处的规定。[2]从一定意义上说，这是将《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中原有的“斡旋受贿”逐步向《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）中的“影响力交易犯罪”靠拢，虽没有新增“影响力交易犯罪”这一罪名，但已开始借鉴《公约》第十八条[3]的相关规定，将惩治腐败犯罪的触角延伸至国家工作人员以外的人，从而加大对以“钱权交易”为特征的影响力交易犯罪的打击力度。
鉴于《公约》规定的“影响力交易犯罪”范围广于《刑法修正案（七）》，且两者有诸多相似之处，然目前法律规定和学术界均未对此罪予以明确命名，[4]故为涵盖原《刑法》第三百八十八条关于斡旋受贿罪的规定，笔者将此类犯罪暂通称为“影响力交易犯罪”，不是将其作为具体罪名，而是为了反映此类犯罪行为的基本特征。本文将以影响力交易犯罪构成要件中的犯罪主体为研究视角，通过国际国内立法的比较分析，对影响力交易犯罪主体进行实质分析与立法考量，进而对影响力交易犯罪主体的完善进行再思考。WWW.11665.CoM
　　一、影响力交易犯罪主体的法律界定
　　1、《公约》的主体界定
　　《公约》把影响力交易犯罪主体界定为一般主体，包括两类：
　　一类是公职人员，因公职人员具有因其职权或职务对其他公职人员产生影响的能力，包括（1）无论是经任命还是选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；（2）依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能的人员；（3）缔约国本国法律中界定“公职人员”的任何其他人员。[5]《公约》强调的是“履行公共职能或者提供公共服务”,不注重行为人是否属于长期工作人员或临时人员、是否计酬以及本人资历，就行为人主体身份的认定，《公约》采取的是目前国际上比较通用的“职务论”。[6]
　　另一类是其他人员，这类人员虽然不具有公职人员的身份和职权，但由于其与公职人员具有亲属、朋友、师生、老同事等特殊关系或利益，因而对公职人员的行为能够造成实质上的影响。这类人员所产生的影响力主要是非权力性影响力，一般基于以下几种关系：工作关系；事务交往关系；血缘关系；感情关系；地缘、老乡关系等。[7]可以看出，《公约》对主体的界定横向上范围很广，在各国所能接受的最大程度下将各类型的腐败主体纳入管辖范围之内，成为《公约》的一大特色。[8]同时，《公约》规定的影响力犯罪主体，既可以是实际具有影响力，也可以是被认为具有影响力，既包括具有影响力的主体，又包括借用影响力获利的主体，具有双向性的惩罚特征，因此，《公约》对主体的界定在纵向上范围也很广。
　　2、国内立法的转化
　　目前有关影响力交易犯罪主体的界定，主要是原《刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿主体和《刑法修正案（七）》第十三条新增的几类主体：
　　（1）国家工作人员
　　《刑法》第九十三条规定的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体、其他国有单位[9]中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位、其他国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体、其他单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。虽然我国《刑法》规定的“国家工作人员”范围较以前有了一定的扩充，但因为《公约》强调“履行公共职能或者提供公共服务”，不注重行为人是否属于长期工作人员或临时人员、是否计酬及本人资历，因此《公约》中规定的“公职人员”范围比我国《刑法》所规定的“国家工作人员”范围要大。
　　（2）近亲属
　　关于近亲属的范围，我国刑事诉讼法第八十二条[10]的规定与民法通则的司法解释[11]是存在矛盾的，不仅如此，还与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条[12]的规定相矛盾。目前尚未出台相应的司法解释予以明确，但考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿犯罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，[13]笔者同意赵秉志先生的观点，认为刑事诉讼法规定的“近亲属”范围过窄，与我国传统的亲属观念不甚符合，亦缺乏现实合理性，因此影响力交易犯罪中“近亲属”的范围应予适当扩大，以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》所确定的近亲属的范围为宜，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
　　（3）与其关系密切的人
　　“关系密切的人”是一个涵盖范围比较广的概念，较“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和中纪委有关文件中提到的“特定关系人”范围更大，“特定关系人”往往限定在近亲属、情人，有共同财产、共同利益这样的关系中，但现实中很多情况下并没有也很难证明他们之间有这样的关系，只能证明他们有密切的关系或者交往的情形，“关系密切的人”则把这类关系所引发的腐败行为包含在内，从而更接近《公约》的要求。因此，“关系密切的人”可以理解为即使是与国家工作人员完全不具有血缘、感情、身份或其他共同利益关系的人，基于某种程度的密切关系或交往，也能够以其所具有的特定影响力去影响该国家工作人员的职务行为，从而达到为请托人谋取不正当利益的目的。
　　（4）离职的国家工作人员及其近亲属、与其关系密切的人
　　离职的国家工作人员应理解为完全解除了与原来从事公务的机关或公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体的工作关系或解除了委派关系，离开了该单位，不再是上述单位的工作人员，但不包括虽离开了从事公务的工作岗位，但并未离开上述机关或公司、企业等单位的人员，因为后一种仅仅是离开原具体工作职务或领导职务，但仍然属于国家工作人员。其近亲属与关系密切的人与前述范围应为一致。
通过上述分析可以看出，我国《刑法》将《公约》中的“其他人员”细分为“近亲属”、“与其关系密切的人”等三类，从横向上来说，基本涵盖了《公约》的主体范围，但从纵向上来说，却与《公约》规定的主体范围有一定的差距，下文将对此展开深入的分析和探讨。
　　　二、影响力交易犯罪主体的实质分析与立法考量
　　应该说，《刑法修正案（七）》第十三条关于受贿罪主体的扩大规定，是对遏制“身边人”腐败犯罪在立法上的一种突破与进步，然而通过对主体规定的实质分析和与《公约》的比较研究后，笔者发现依然存在诸多值得探讨和考量的地方。
　　1、外延与内涵界定模糊：权力性主体和非权力性主体
　　国家工作人员的“身边人”之所以能够卷入贪污腐败犯罪，成为影响力交易犯罪主体，因为其产生的影响力能够影响或改变他人的心理和行为，[14]以谋取不正当的利益。影响力本身作为一个多因素的综合结构，是一个复杂的系统。影响力构成因素大致可以划分为权力因素和非权力因素两大因素群：权力因素包括传统因素、职位因素、资历因素等，其核心是权力；非权力因素包括品格因素、能力因素、知识因素、感情因素等，这种影响力因素非以强制为特征，更多的属于自然因素。[15]相应的犯罪主体也可划分为权力性主体和非权力性主体。[16]如前所述，根据《公约》的精神，非权力性主体是基于血缘、事务、工作、感情等多种关系而产生非权力性影响力。
一般而言，国家工作人员是运用自己的权力性影响力，被视为权力性主体；而其他人员包括离职的国家工作人员一般是运用自己的非权力性影响力，视为非权力性主体，但又不仅仅如此。国家工作人员利用自己的影响力谋取不正当利益时，往往只注意到其利用权力性影响力，而忽视其利用非权力性影响力，从而掩盖了其作为非权力性主体进行腐败犯罪的情形。同样，非国家工作人员也有作为权力性主体进行腐败犯罪的可能性，比如，即将成为国家工作人员的人利用其将要到来的权力性影响力谋取不正当利益；[17]国家工作人员的夫人或孩子等直接行使领导的某些职权，直接利用权力性影响力为请托人获取不正当利益，这有别于非国家工作人员利用自己的非权力性影响力影响国家工作人员谋取不当利益的行为，此时作为权力性主体直接行使着权力性影响力。目前我国《刑法》对权力性主体和非权力性主体，权力性影响力和非权力性影响力的外延和内涵未予以界定，从而容易忽视国家工作人员作为非权力性主体，非国家工作人员作为权力性主体进行影响力交易犯罪的情形。此外，《公约》有区分实际具有影响力的主体和认为具有影响力的主体，实际具有的影响力一般是从该人与公职人员之间的各种亲密关系作出的判断；被认为具有的影响力，是根据有关的事实对该人与公职人员关系作出的推定，从而使主体范围更为宽泛，但我国《刑法》并未对此作出区分。
　　2、惩罚双向性的缺失：只惩罚受托人，未惩罚请托人
　　影响力交易犯罪作为一种“交易”犯罪，在整个过程中是双向性流动，也就是说其犯罪主体应当包括请托人和受托人。《公约》规定的请托人是指第十八条第一款中的直接或间接向公职人员或者其他任何人员给予不正当好处，以使他人滥用影响力的造意人或者其他任何人。“造意人”应理解为制造（产生）影响力交易意图的人，不应理解为“是使他人产生交易意图的人”，[18]否则就会与教唆犯相混淆。受托人是指滥用影响力进行交易的人，[19]即第十八条第二款中的“公职人员或者其他任何人员”。《公约》对影响力交易犯罪的惩罚是双向的，既惩罚请托人，也惩罚受托人，以体现《公约》预防与惩治相结合、标本兼治、坚决铲除腐败的决心。[20]但是《公约》对于受托方和请托方的惩罚力度又是明显不同的，对于请托方规定了更为严格的适用条件，只有许诺给予、提议给予不正当好处，要求进行影响力交易的行为也给予打击。而我国《刑法修正案（七）》中只对滥用影响力，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的受托人规定了相应的刑事责任，对影响力交易犯罪中的请托人却没有规定刑事责任，对于具有双向性的同一犯罪行为，仅有单向惩罚，而缺乏双方惩罚，是不甚公平合理的，特别是在《公约》对请托人的惩罚程度较受托人更重的情况下，我国《刑法》对影响力交易犯罪的打击对象就显得打击力度有所欠缺。
　　3、影响力交易犯罪主体与受贿罪共犯的交叉错位
　　国家工作人员的近亲属或其关系密切的人利用其具备的影响力为他人谋取不正当利益，并索取或收受他人财物，构成影响力交易犯罪，但同时，在很多情况下，上述人员在参与收受财物，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益时，有可能被认为构成受贿罪的共犯，因此，影响力交易犯罪主体与受贿罪共犯之间有可能存在交叉错位的“灰色地带”。应该说，影响力交易罪与受贿罪是有本质区别的，受贿罪只限制于两方的交易，即国家工作人员接受请托人所提供的好处，以作为其为请托人谋取不正当利益的对价。而影响力交易罪虽与受贿罪一样存在交易行为和交易目的，[21]是一种三方的交易行为，与请托人交易的受托人或称居间人通过对第三人国家工作人员施加影响力来为请托人谋取不正当利益，收受财物，但第三人并没有收受贿赂，影响力交易犯罪的权钱交易具有一定的隐蔽性和间接性。因此，受贿罪的共犯应和国家工作人员存在犯意的沟通或联络，而影响力交易犯罪则没有。如果“身边人”只是利用自己的影响力收受财物从而斡旋，与国家工作人员并没有就职务行为与财物交换互相沟通，国家工作人员对“身边人”收受他人财物的情形并不知晓、也无法根据有关客观情况得知，接受其“身边人”的斡旋，该“身边人”就不是受贿罪的共犯，而是影响力交易的犯罪主体。[22]有学者指出，当国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，但本人并不知道家属收受了他人财物的，该国家工作人员应作无罪处理。[23]但是在实际认定中，在有些情况下，“身边人”通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益时，无法直接排除受贿共谋的可能性，从而造成影响力交易犯罪主体和受贿罪共犯存在交叉错位。比如，甲与乙系夫妻，丈夫甲是某税务局局长，某日某企业主丙找到乙说税务局给自己核定的每月400万元的税太高，企业的生意又不好，要求乙找甲想办法帮自己减50%的税，同时送上40万元现金。随后，乙要求甲想办法帮其减50%的税。甲查了丙企业的情况，发现不符合减税条件，但仍然帮丙办到了减税50%，甲称其事前对乙收取丙财物的情况完全不知情，且自己也并非为收取贿赂而帮丙减税，乙也证实甲事先并不知情。但是这里就涉及到对证据的合理化排除了，因为甲无论如何不能解释自己为什么要在没有任何利益的情况下单方面承担这种高风险的理由。我们应当将甲放在一个正常人的层面来考虑问题，而一个具有正常逻辑思维能力的人在实施这种高风险行为时不可能完全没有理由。因而，甲与乙之间因共同利益关系，结合其相互联系的行为，也可以合理推定共同受贿犯罪的存在。[24]通过上例我们发现：尤其是涉案数额特别巨大的情况下，很难割断影响力交易行为人索取或收受请托人财物的行为与特定国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不正当利益的行为之间的共谋联系。导致此种情况下，很有可能在共同受贿犯罪与影响力交易犯罪之间形成一个难以判断的灰色地带，难以认定“身边人”是影响力交易犯罪主体还是受贿罪共犯。

　　4、影响力交易单位犯罪主体的缺失
　　在行贿犯罪中有单位行贿罪，即单位为谋取不正当利益而行贿，在影响力交易犯罪中，请托人和受托人也可以单位主体的形式出现，诸如基于某些经常性的业务往来，单位主体与特定国家工作人员形成事务关系，从而通过这层关系产生的影响力影响特定国家工作人员谋取不正当利益，索取或收受财物；或是单位主体作为请托人，给予具有影响力的国家工作人员或其“身边人”不正当好处以利用其影响力谋取利益。目前法律规定并未涉及影响力交易犯罪中的单位犯罪，只是将单位对国家工作人员进行行贿或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的行为规定为单位行贿罪。但在实践中，以单位的整体意志进行影响力交易犯罪的情形并非罕见，不少影响力交易犯罪中的请托人（造意人）就是单位主体，通过单位内主管领导或者由直接责任人员提出经单位或主管同意、默认、认可的决策行为，经由某个自然人来实施，对具有影响力的人员进行权钱交易，为单位谋取不正当利益。因此，影响力单位犯罪主体的缺失不利于对影响力交易犯罪的打击力度，对单位主体进行影响力交易犯罪行为缺乏有效的法律规制。
　　三、影响力交易犯罪主体完善的再思考
　　虽然《刑法修正案（七）》第十三条的规定在主体范围、获利范围[25]和给予不正当好处方式[26]等方面与《公约》还存在一定的差距，且未专门设计“影响力交易犯罪”这一罪名，但是在惩治腐败犯罪过程中，已是更进了一步，对遏制“身边人”的腐败犯罪可谓是一把锋利的达摩克利斯剑。结合前段论述和我国《刑法》的立法现状，为使影响力交易犯罪主体在我国立法中能进一步完善，笔者提出以下几点想法以供商榷：
　　1、进一步扩大主体范围，区分权力性主体和非权力性主体
　　对“国家工作人员”的范围界定逐步向《公约》规定的“公职人员”靠拢，从主要偏向于代表政府或者国家行使管理职权行为的人员转为一切主管、指导、管理或服务公众事务的人员，包括具有自治属性的社会中介组织、行业自治团体等非政府组织或者民间组织中承担部分公共管理职能的人员。[27]对修正后的《刑法》第三百八十八条中的国家工作人员的近亲属及其关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其亲属及其关系密切的人的法律界定范围要逐步向《公约》中规定的公职人员或者其他任何人员靠拢，在审判实践中，应作扩大解释，区分于“特定关系人”或“共同利益关系人”。对于影响力的范围，应注意涵盖实际具有影响力的主体和认为具有影响力的主体，而不应忽视受托人认为具有影响力但实际并无影响力，造成影响力交易犯罪未遂的情形。此外，在区分权力性影响力和非权力性影响力的同时，应注意区分权力性主体和非权力性主体，尤其应注意国家工作人员使用的非支配型或非制约型[28]的非权力性影响力和非国家工作人员直接行使的权力性影响力。
　　2、犯罪主体对合关系的强化
　　我国《刑法》规定受贿罪是“对合性犯罪”，通常有受贿就有行贿，如前所述，“影响力交易犯罪”作为贿赂性犯罪也有相似之处，因此建议在《刑法》中增设对请托人的刑事责任规定，将请托主体定义为直接或间接向国家工作人员或其近亲属、关系密切的人或离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切的人许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处的造意人或其他任何人员，既应包括自然人主体，也应包括单位犯罪主体。否则对合犯的缺失，将无法堵住行贿的源头，无法有效地遏制影响力交易犯罪的发生。

 

　　注释：
　　［1］不属司法解释，不具有法律效力，仅供审判人员审理案件时参考，但司法实践中一般是照此办理。
　　［2］周道鸾著：《从〈刑法修正案（七）〉看立法导向》，载《法制日报》，2009.4.1。
　　［3］各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处。（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的新增部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
　　［4］赵秉志先生提出应将此罪命名为“利用影响力受贿罪”，亦有学者提出应命名为“特定关系人受贿罪”。
　　［5］赵秉志著：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。
　　［6］甄贞等著：《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社2007年版，第32页。
　　［7］高博著：《影响力交易罪探讨》，载《郑州轻工业学院学报》2005年第4期，第57页。
　　［8］管建强著：《〈公约〉与我国国内法的腐败犯罪主体》，载《法学》2006年第1期，第117页。
　　［9］参见《刑法修正案（六）》第7条。
　　［10］“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。
　　［11］“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
　　［12］“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
　　［13］王荣利著：《专家：反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”》，载《法制日报》2009.4.7。
　　［14］李德民著：《非正式组织和非权力性影响力》，载《中国行政管理》1997年第9期，第25页。
　　［15］李清江著：《权力性影响力与非权力性影响力探析》，载《政治文明探讨》2003年第12期，第46页。
　　［16］高博著：《影响力交易罪若干问题研究》，载《中国地质大学学报》2005年第11期，第81页。
　　［17］邢晓冬、姜君颖著：《影响力交易罪客观行为界定》，载《当代经理人》2005年第15期，第98页。
　　［18］袁彬著:《论影响力交易罪》，载《中国刑事法杂志》2004年第3期，第79页。
　　［19］段启俊著：《影响力交易罪的国内立法研究》，载《求索》2007年第12期，第85页。
　　［20］高博著：《影响力交易罪探讨》，载《郑州轻工业学院学报》2005年第4期，第59页。
　　［21］段启俊著：《影响力交易罪的国内立法研究》，载《求索》2007年第12期，第86页。
　　［22］胡陆生著：《影响力交易的刑事立法思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期，第73页。
　　［23］肖介清著:《受贿罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第265-266页。
　　［24］王占洲著：《对〈刑法修正案（七）草案〉第11条的几点质疑》，载《时代法学》2008年第10期，第49页。
　　［25］《公约》规定是索取或者收受任何不正当好处，我国《刑法修正案（七）》规定是索取或者收受财物。
　　［26］《公约》规定许诺给予、提议给予、或者实际给予任何不正当好处，我国法律无规定。
　　［27］高博著：《影响力交易罪探讨》，载《郑州轻工业学院学报》2005年第4期，第58页。
　　［28］李居全、何琳著：《关于斡旋受贿犯罪独立性的立法思考—与〈联合国反腐败公约〉接轨》，载《肇庆学院学报》2006年第12期，第44页。