[论文摘要]对形式上具有刑事违法性但社会危害性还没有达到严重程度的行为进行出罪，我国理论界却陷入进退维谷的境地，透过刑法第13条的定罪程式，结合相关的理论，显示其中的原因在于我国现行的犯罪构成理论并没有全面体现刑法第13条的内容，把但书排除在外，难以成为罪与非罪的标准。
　　[论文关键词]犯罪构成；犯罪概念；但书；出罪
　　一、问题的提出
　　问题一：我国刑法第232条规定故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。那么所有非法剥夺他人生命的行为都构成故意杀人罪吗?
　　问题二：我国刑法第二百六十三条规定抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为。那么所有的抢劫行为都构成抢劫罪吗?杀人和抢劫是各个国家刑法典中的重罪，如果杀人或抢劫情节显著轻微、危害不大，是罪还是非罪?举重以明轻，可以把上述两个问题推而广之，归纳为一个普遍性的问题：对于形式上具有刑事违法性但社会危害性还没有达到严重程度的行为，如何定性?理由何在?
　　二、实践部门的风平浪静一花自飘零水自流
　　实践部门对上述两个问题坦然应对，在充足的法律依据即刑法第十三条但书的支持下，作出了明确的毫无疑问的回答：非罪。也给我们讨论该问题提供了一个坚实的法律依据和平台。
　　(一)司法判决：
　　陕西汉中的夏素文自1984年以来便患有肝硬化腹水症。1986年6月23日，因病情恶化，神志不清被子女送进陕西省汉中市传染病医院治疗。其子在确认母亲没救之后，为避免母亲的痛苦，要求医生为其母亲实施安乐死。www.11665.cOm在其子女的再三恳求下，并表示一切后果均由自己承担，医生终于答应了他们的要求，并为夏素文开了“复方冬眠灵100毫克、肌注”的处方。夏素文于1986年6月29日凌晨死亡。1986年7月，夏素文的另外两个女儿检察院提出控告，要求惩办杀害其母的凶手。案发后，汉中市公安局于1986年7月3日立案侦察，1987年9月以“故意杀人罪”予以逮捕主治医师蒲连升和夏的儿子王明成。1991年5月7日，法院在认定冬眠灵并非死者死亡的直接原因，只是促进了死亡的基本事实之后，对全国首例夏素文安乐死案例作出一审判决：两名被告的行为属于剥夺公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。1992年6月25日，二审法院对此案作出终审裁定：维持原判，依法宣告两被告人无罪。
　　(二)司法解释：
　　最高人民法院于1995年5月2日所作的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第2条第2项第1目的规定：“已满l4岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的”可以不认为是犯罪。另外，对于因为婚姻、家庭纠纷，一方抢回财产的，即使抢回、拿走的份额多了些，由于不具有非法强占他人财物的目的，不能以抢劫罪论处。为子女离婚、出嫁的女儿暴死等事情所激怒，而纠集亲友多人去砸毁对方家庭财物、抢走牲畜及用品的，属于婚姻家庭纠纷中的泄愤、报复行为，一般应做好调解工作，妥善处理，也不应作抢劫罪论处。但是与实践部门形成明显对照的是我们的理论界就没有这么平静和洒脱。面对这个问题理论界疑云重重，观点不一。
　　三、出罪的困惑一才上眉头、又上心头
　　(一)观点综述
　　对于上述问题理论界有四种观点：
　　观点一、既然行为已经符合刑法规定的要件，按照严格的罪刑法定原则，构成犯罪，此时不能再引用但书，因为“社会危害性程度的大小，只能以既存的犯罪的具体规范标准来衡量，而不能以社会危害性为标准衡量是不是犯罪，因此，只能以犯罪规范来体现社会危害性，而不是相反。”此时如果再引用犯罪概念中社会危害性标准，“势必影响罪刑犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的大打折扣。”
　　观点二、不构成犯罪。判断行为是否符合犯罪构成，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。“刑法规定的犯罪特征不是空洞的形式、纯粹的模式，而是说明、反映犯罪本质的”，“因此，我们在论述犯罪构成时，要以犯罪本质为核心，说明犯罪构成并不是一种空洞的形式，而是具有犯罪的本质内容的。”上述所提行为不符合犯罪的本质，故不构成犯罪。
　　观点三、不构成犯罪。刑事违法性和社会危害性同为犯罪行为所必须具备的特征，两者是有机联系而不是彼此对立的，如果仅从刑事违法性上着眼，有时还难以将罪与非罪区分清楚，此时就不得不借助于社会危害性程度这一标准。上述所提行为虽然表面上符合刑法的规定，似乎具有刑事违法性，但由于这种行为的社会危害性不大，根据我国刑法但书的规定，不认为是犯罪。
　　观点四、不构成犯罪。上述所提行为的社会危害性显著轻微，不具有犯罪构成，则不认为是犯罪。我国刑法分则有些条文已指明构成犯罪的必要的社会危害程度，如某些财产罪的数额较大，侵犯公民通信自由罪、虐待罪的情节严重、情节恶劣等，就是说未达到必要的社会危害程度，则不构成犯罪。但不少犯罪并未指明这个界限，在这情况下，应适用刑法第十条“但书”的规定，但书既是行为社会危害程度的表征，又是我国刑法总则中关于“情节”的一般性规定，是犯罪构成要件的当然组成部分。它与刑法分则条文中的“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”和“情节轻微”等用词一样，是综合行为主客观方面因素情况而做出的关于社会危害性程度的评价；是与民事上、行政上违法行为以及纪律上过错行为质的分界线。
　　(二)观点评论
　　对于出罪这样广泛存在而又至关重要的行为，我们的理论界为什么会是如此局面呢?上述不同观点的出现，是现在理论界关于罪与非罪的标准不统一的反映，刑法理论界关于罪与非罪的标准主要有三种观点：(1)刑法标准或犯罪构成标准或刑事违法性标准说，认为对于某一行为是否构成犯罪应以刑法规定为准绳，根据犯罪构成理论来分析；(2)社会危害性标准说，认为当前应以犯罪本质特征，即相当严重的社会危害性作为区分标准，某一经济活动是否具有社会危害性，则应看它是否符合三个“有利于”，即有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平；(3)犯罪危害性与犯罪构成相统一的标准说，认为考察某一行为是否构成犯罪，既要从三个有利于出发，判断其是否具有达到承担刑事责任程度的社会危害性，又要从法律特征上看是否具备犯罪构成要件，只有将两者统一起来才能有效地确认某一行为是否构成犯罪，此标准也有的称之为犯罪概念和犯罪构成标准说。有的教材说得更直白一点：“认定行为人的行为是否构成犯罪，必须研究其行为是否符合某一犯罪的犯罪构成，是否具备了构成某种犯罪的全部要件。但是行为人的行为符合某种犯罪的犯罪构成是否就构成了犯罪，还不一定。犯罪构成是认定犯罪的规格和标准，但它只解决了犯罪质的规定性，而没有量的规定性。
　　而刑法中犯罪概念的规定，既揭示了犯罪的本质，也体现了认定犯罪时量的要求，即社会危害的程度。认定犯罪时，仍然要以犯罪概念的原则性规定为指导，才能得出正确的结论”标准的混乱最终导致对同一问题不同的回答。
　　上述观点一从严格的罪刑法定原则出发，坚持犯罪构成标准说，该观点是以特定的理想状态为前提的。这个理想状态是立法者通过法律规范准确地表达了所要保护的利益，使刑法法益的内容与法条的内容完全同一，或者说使刑事违法性与社会危害性完全同一，事实上这在任何国家的刑事立法中都没有不折不扣地做到，刑法法益(或社会危害性)是法条(或刑事违法性)的精神实质，法条是刑法法益的物质载体，如果把刑法法益和法条的关系比喻为“意”和“言”的关系，言难尽意，应是不证自明、勿庸讳言的。“在立法技术不能达到这种完美的理想状态下，仅仅根据法条判断刑法法益的内容，确实存在着一种潜在的危险，那就是对于本身就不公正的立法，司法人员盲目地去根据法条来进行利益判断，会丧失刑法法益的批判作用，即刑法法益本身可以对刑法规范的合法性作出评判。”其结果是既违背了第13条和有关的司法解释，又有违“法律不理会琐细之事”的刑法格言，对情理与法理来说都难以成立。
　　观点二、三和四皆认为不构成犯罪，但理由各异。观点二的初衷是采取犯罪构成标准说，只是强调应对犯罪构成理论作实质性的理解，认为“犯罪构成是犯罪本质的具体化，犯罪的法律属性是说明犯罪本质属性的”，犯罪的法律属性与犯罪的本质属性是统一的，“如果行为已经被刑法规定下来，那就表明立法者已经认为这种行为是具有应受刑罚惩罚的社会危害性的，立法者不会把没有社会危害性或者危害性较小的行为规定在刑法中”。其实“这种社会危害性和刑事违法性辩证统一的观点难以解决犯罪概念的实体内容，反而会陷入一种循环论证的逻辑窘境”因为一方面，承认犯罪概念的实质内容是社会危害性，该社会危害性只有通过犯罪构成才能得以充分表现，说明自身，“因为本质不是人们能直觉得到的，且人们的认识能力、认识水平、法律意识等不尽相同……因此，才需要把犯罪的本质外向化、具体化、特征化，在刑事立法中把应受刑罚处罚的社会危害性行为都规定下来”；另一方面又认为判断行为是否符合犯罪构成，还得借助于犯罪概念中的社会危害性标准。具体表现为“凡是违反刑事法律中的行为就是具有应受刑罚处罚的社会危害性的行为”，那么，怎样去判断是不是“违反了刑事法律”呢，还是要看是不是“具有应受刑罚处罚的社会危害性”，这样就产生了如下公式：因为(不)“具有应受刑罚处罚的社会危害性”，所以(不)“违反了刑事法律”，再所以该行为就是(不)“具有应受刑罚处罚的社会危害性的行为”。可见刑事违法性与社会危害性双方皆借助于对方表明自己，而且每一方是否成立皆为或然，可以说除了毫无意义地循环论证之外，没有解决任何问题。另外，观点二并没有对犯罪构成与犯罪概念之间的关系作进一步地探讨，没有具体论述要在多大程度上对犯罪构成作实质性的理解，如果过多地考虑实质的社会危害性，则犯罪构成理论存在的必要性可能会大打折扣，因为如果上述行为仅凭因不符合犯罪本质特性而不构成犯罪，那么是否符合犯罪构成就成为显属多余的考虑。所以该观点并没有理顺犯罪构成与犯罪概念之间的关系，而且有倾向于社会危害性标准之嫌，“因为它评价的是行为是否危害社会，这容易给人一种印象，以为定罪过程成了先判断行为有社会危害性后，再从刑法规定中找根据。刑法似乎彻头彻尾地成了刀把子。将刑法功能只视为刀把子，虽不能说是基于宁可错判十个，不可放走一个，但的确是必罚主义哲学淋漓尽致的表现，与社会主义法制精神是不相容的”。而这正是持该论点者所不愿看到的现象——“认定犯罪的实质标准是严重的社会危害性，但是如果司法机关直接依据行为的社会危害性认定为犯罪，必然陷入罪刑擅断的局面”。
　　观点三采取的是典型的犯罪构成和犯罪概念标准说，与观点二的区别在于，但书是独立于犯罪构成之外并与之并列使用的，犯罪构成并非成立犯罪的唯一标准，可见这就说明犯罪构成只能是犯罪概念的部分内容的具体化而不是全部，犯罪构成理论不能单独承担定罪功能，符合犯罪构成也不一定成立犯罪，这就与传统犯罪构成理论的设计矛盾，且在此适用但书的理论依据何在?对此有观点认为是犯罪概念的指导和制约作用，如果承认犯罪概念对犯罪构成的指导和制约作用，而属概念与种概念并列使用，有违种属不当并列的逻辑错误。该观点较观点二更现实一些，它看到了犯罪概念与犯罪构成之间的矛盾，且传统的犯罪构成理论又对此无能为力，无奈只能向但书求助以解围，由此支付的对价是，在功能上降低传统犯罪构成理论的期望值，同时这也预示了我国建构犯罪构成理论之初衷的失败和破产，犯罪构成理论本来是为定罪提供规格和标准，但眼下该规格和标准却是残缺不全的，与其在刑法体系中的核心地位极不相称，犹如一个端坐中央而由犯罪概念垂帘听政的皇帝，其中的缺憾自不待言。
　　观点四坚持了犯罪构成标准说，把但书列为犯罪构成要件的当然组成部分。这样上述三种观点的欠缺都会“迎刃而解，既避免了观点一的合法但不合理现象，又不会出现观点二循环论证的逻辑窘境和罪行擅断的倾向，同时也是对观点三的无可奈何之局面的解围，使本文提及问题得到既合理又合法的圆满解决。但这儿又出现了一个问题：一则，刑法第13条的但书是属于犯罪概念的内容还是犯罪构成的内容?通行的观点认为刑法第13条(包括但书)是对犯罪概念的规定，依据该观点其中的但书又属于犯罪构成的要件，那么犯罪概念与犯罪构成之间是一个什么样的关系呢?对此该论点没有给予进一步地回答；二则，该观点认为数额犯和情节犯已经指明了构成该罪的必要社会危害程度，只有未指明这个界限的一般犯才有适用但书的必要，这与前面提到的但书“是犯罪构成要件的当然组成部分”相矛盾，也与本文第一部分提到的但书的适用范围相矛盾；三则，该观点认为但书是“综合行为主客观方面因素情况而作出的关于社会危害性程度的评价”，它如果是犯罪构成的要件，那么它与现行犯罪构成四要件之间的关系如何理顺，四要件中主、客观方面是分开论述的，而在“情节”中却合二为一了，同是犯罪构成要件而不坚持一个划分标准，这是有违逻辑的。
　　总之，在我国现行犯罪构成理论背景下，解决本文提及问题的四种方案都难尽人意，具体表现在如果保全现行的传统理论，就会陷入观点一合法但不合理、观点二合情理但有违法理的局面，要想使问题的解决合情合理又合法，则要重新调整犯罪构成理论——要么采观点三的做法，降低犯罪构成理论权能，要么采观点四的做法，修正现行犯罪构成理论，扩大构成要件的范围，维持犯罪构成理论权能的完整性。我国理论界这种进退维谷的两难处境，着实耐人寻味、发人深思。

　　四、理论界的症结一蓦然回首，那人却在灯火阑珊处
　　本文认为困扰理论界对该行为处理的症结在于我国现行犯罪构成理论本身并没有全面体现刑法第13条的立法原意，不能独立承担定罪的功能，不能成为区分罪与非罪的标准。
　　(一)刑法第13条的定罪程式
　　我国1997年刑法典第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该条被看成是我国刑法典的“小宪章”，它对犯罪的界定贯穿整个刑法典，具有全局的指导意义。从条文内容看第13条是由两部分组成的，即正文和但书，两者结合共同完成我国犯罪圈的划定，具体地定罪程式如下图所示。根据前段，一切具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为都是犯罪，这就大致框架了我国刑法的犯罪圈——如图中所示的b，但框人圈内的行为并非必然的都是犯罪，根据但书，那些已被框入圈内但情节显着轻微危害不大的行为，不认为是犯罪——如图所示的部分，这样最终划定的犯罪圈是c而不是b。因此，对我国刑法第13条关于犯罪的界定，完整的理解应该是：除了情节显著轻微危害不大的行为外，一切危害国家主权……都是犯罪。
　　刑法第13条锁定的犯罪圈图示：

　　从上图可知：我国刑法第l3条在界定犯罪圈时是从正反两方面进行规定的，用的是含有减法的立体结构，而非平面结构。c=b—，即被立法者称之为犯罪的行为是具有刑事违法性的行为减去其中情节显著轻微危害不大的行为后所得的差。
　　其中“刑事违法性”中的“法”的范围与刑法第13条中的“法律”的范围一致，应理解除但书之外的所有被立法者明确规定下来的决定犯罪成立与否的相关法规，包括刑法总则和分则、附属刑法和刑事诉讼法的相关规定，图中所示的b是立法者能够最大限度用语言界定犯罪的结果，同时立法者注意到，在其界定的犯罪圈b中，仍有可能存在不是犯罪的情形，而且这些情形无法从正面用明确具体的语言一一表达出来，只能从反面用否定的形式将其排除出b，此即产生了但书——图中的“c”部分。依据上述图示，该文的问题就是指对“”部分的处理。
　　(二)但书遭冷落一犯罪构成理论不是刑法第13条全部内容的具体化
　　我国建立犯罪构成理论的前提是犯罪构成与犯罪概念之间是抽象与具体的统一，设立犯罪构成模式的初衷是犯罪构成是犯罪成立的充要条件。通说一致认为“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化”，犯罪概念与犯罪构成是抽象与具体的关系，犯罪概念作为对各种犯罪现象的本质特征的科学抽象和必要概括，它本身并不能直接解决司法实践中所必需的认定犯罪的具体标准问题，它所具有的认定犯罪的原则作用和作为整个刑法制度及刑法理论的基础作用，必须通过犯罪构成才能具体实现，离开犯罪构成，犯罪概念就成了空洞和抽象的东西。”犯罪概念揭示了犯罪的本质属性——严重的社会危害性，而严重的社会危害性本身不能自己表达自己，它要靠犯罪构成将其具体化而得到表现，由此判断一个行为是否构成犯罪，完全依赖于犯罪构成。通过这样的理论推理，“在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格和标准即是第一的，也是最终的，因此它是唯一的标准”。而犯罪构成又是什么呢?“我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一”。共分为四个要件：
　　犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。其中主体和主观方面离不开刑法总则第十四条至第十九条的规定，犯罪的未完成形态、共同犯罪和单位犯罪的认定需要借助于刑法第二十二条到第三十一条的规定，除此之外，构成要件的其他方面的认定都来自于刑法分则的规定。
　　经过这样的思路建构起来的犯罪构成理论是否就是犯罪概念的具体化呢?非也。通说一致认为刑法第13条是对犯罪概念的规定如前所述，我国现行犯罪构成理论中的所有要件都是刑法总则和分则中的明确具体的规定，如上图所示，即都属于b中的要素，一切都限于b的规定，是对b的具体化，而且把这样建构起来的犯罪构成理论作为犯罪概念的具体化，并将其作为犯罪成立的唯一根据，即只要符合b中的要件，就构成犯罪。很显然，依据这样的犯罪构成理论而认定的犯罪圈是b，而不是立法者所限定的c，虽然在社会危害性前面加上“严重程度的”限定词，但是“严重程度”的标准仍然以b的内容为依据，这样绕来绕去。依此确定的犯罪圈仍然是b，而不是立法原意的c，由此看来，我国犯罪构成理论只是对刑法第13条中正文的具体化，而没有把但书部分涵盖其中，但书被排斥在现行犯罪构成理论之外，这可以说是我国犯罪构成理论的一个先天缺陷。在这一点上，也有学者从不同的角度得出了同样的结论，该文认为但书“游离于犯罪构成体系之外”，在现行刑法学体系中尚无一个恰当的理论定位，甚至难有立足之地，这不能不说是一个重大的理论缺憾。
　　对此，难怪有学者做了这样的评论“按现行犯罪构成模式，犯罪概念和犯罪构成是游离的，而非象主流理论所标榜的犯罪构成是犯罪概念的具体化。
　　因为犯罪构成诸因素的综合被认为是反映社会危害性的，而社会危害性的认定又完全依赖于行为的形式违法性。这意味着犯罪构成其实只是在论证犯罪概念的形式违法性。而并不涉及社会危害性和应受惩罚性。”
　　现行构成理论的这种缺憾所造成的影响主要表现在两方面：其一，动摇了我国刑法学界长期以来的基础理论。该理论缺憾直接摧毁了其存在的理论前提——犯罪构成不再是犯罪概念的具体化，也完全背离了建立犯罪构成理论的初衷——犯罪构成也不再是犯罪成立的充要条件，因其无法把“c”部分逐出犯罪圈，故“无力独立完成定罪的功能，无法合格地担当犯罪规格和标准的角色”。基于此，有学者对犯罪概念与犯罪构成相一致的理论提出了疑问，认为只有从实际现象出发才能阐述事物，而不能直接用观念想出真实的事物来，由于我们固守犯罪概念与犯罪构成相一致的思想观念，给我们带来诸多困惑，所以把二者一味统一的思想需要更新；也有学者得出了如下的结论：“长期的刑事司法实践有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行得通”。其二，因为把但书排除在外，使得我国犯罪构成理论只有积极的入罪功能，缺乏消极的出罪功能，以至于对“c”行为的处理上陷于困境，进则违背法律和情理，退则理论自身会丧失立命之根基，如此看来，这一切尽在必然中。