【论文摘要】我国刑法学界虽然对犯罪构成的表述各异，但其共同点就是指犯罪成立的条件，因此，犯罪构成与犯罪成立几乎是等同的概念。但是，随着新刑法对罪刑法定原则的确定，该原则不仅具有“入罪”的一面，其在“出罪”的一面更应引起学界的重视，特别是在我国这样有着重刑传统的国家。笔者不惴浅陋，力图在比较大陆法系和英美法系犯罪构成体系的基础上，针对我国犯罪构成体系出罪功能之欠缺，提出自己的初步初步看法，借以抛砖引玉。
　　【论文关键词】犯罪构成；犯罪成立；构成体系；入罪；出罪
　　引言
　　“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活和便利的。”…这一点可以轻易从中外刑罚发展史得以印证，那么，我们为什么需要刑法?这是因为，刑法要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规定的是犯罪及其刑罚，但针对的对象却是国家，这是罪刑法定原则的实质内容，更是其观念蕴涵。本文试图在此平台上展开。
　　一、现有犯罪构成体系存在的问题
　　犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。从语义学的角度进行分析，犯罪构成应该是判断犯罪成立与否的基础和依据。但是，无论是刑事立法，还是刑事司法，抑或刑法研究，均存在着一系列无法自圆其说的矛盾，给我国刑法界在犯罪成立的判断问题上造成重重矛盾，试分析如下。
　　1、与行为的社会危害性的同义反复
　　有学者指出，我国的犯罪构成理论“在部分和整体的关系上存在逻辑混乱的现象。WWW.11665.COM”事实上，该理论在形式与内容、本质与现象的关系上也存在着逻辑上的混乱。在理论逻辑上，犯了同义反复的错误。该理论认为犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件得以体现。在此，社会危害性是被决定的；但在论述犯罪的特征时，却指出“社会危害性是犯罪构成的基础。……如果行为不具有严重的社会危害性，那就不可能存在犯罪构成”；在论述具体构成要件时，也将社会危害性当成决定性的东西，如该理论认为，犯罪客体是被犯罪所侵害的社会关系，犯罪主体是实施危害社会的人，犯罪客观方面包括危害社会的行为、危害社会的结果，犯罪主观方面是行为人实施其行为时对危害社会的结果所持的心理态度。可见，是否属于犯罪构成要件，关键在于查明行为是否具有社会危害性。这样，社会危害性就成了先验的、既定的东西。社会危害性决定于犯罪构成的各个要件，犯罪构成的各个要件又决定于社会危害性的有无。到底是犯罪构成决定社会危害性，还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的结论显然并不能令人满意。
　　2、在正当行为的解释上无法自给
　　通行刑法理论认为，正当行为是表面上好像符合犯罪构成，实际上并不符合犯罪构成，且有利于社会。这样的论述并没有揭示正当行为和犯罪构成的关系。所谓“似乎符合”、“好像符合”其本来的意义就是“不符合”，既然行为不符合犯罪构成要件，那么根据犯罪构成理论就可以判断出行为是否构成犯罪，又何必在犯罪构成之外进一步对正当行为问题予以研究?例如，意外事件、不可抗力、未成年人、精神病人的行为，可以说是“似乎”、“好像”符合犯罪构成，但实际上并不符合，因此其行为的非犯罪性无需在犯罪构成理论之外予以研究。但正当行为并非如此，它们在形式上符合或类似于犯罪构成，但因为其他一些因素的存在，才排除了行为的社会危害性，因而也才需要在犯罪构成理论之外对其专门予以研究。可见，正当行为在形式上“符合”或“类似”有关犯罪的犯罪构成，并非似乎、好像这样的术语能够概括。司法实践中，造成司法人员只要认定某一案件在形式上已经具备了犯罪构成的全部要件，就毅然对其定罪，而不考察或忽略其是否属于排除社会危害性的正当行为。虽然有的司法人员在考察时，也可能进一步分析行为是否属于正当行为，但这也只是经验使然，并没有在理性深处形成自觉的认识并成为一种良好的习惯。这与传统犯罪构成理论在正当行为的处理上的缺陷不能说没有关系。
　　3、刑法中“但书规定”造成的冲突
　　无论是大陆法系还是英美法系，虽然其犯罪构成理论载体系上存在着较大差别，但有一点是共同的，即犯罪构成是犯罪成立的唯一依据。一种行为只有符合犯罪构成才能成立犯罪，除此之外没有其他成立犯罪的标准。这是罪刑法定原则的必然要求，也是犯罪构成制度设立的初衷。在刑法中确立这样一种关系，并以此来指导司法实践，是刑事法治现代化的标志。按理说，该观念在我国的贯彻上不应存在问题，“犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪……”明确规定了犯罪的概念。接着，在该条结尾作了著名的“但书规定”，即“……但是行为显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，有学者认为，“新刑法在关于犯罪的定义中，存在社会危害性标准。……在一个定义中同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本的定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。”因此，犯罪构成标准的确立，也是刑法典的科学性的必然要求。

　　二、外国刑法犯罪构成体系的比较研究
　　l、大陆法系的“递进式排除理论”
　　犯罪构成是近代资产阶级启蒙思想的产物，它得以被确立为犯罪成立的依据只能是罪刑法定之后的事。l7世纪末l8世纪初，资产阶级的启蒙思想家们针对封建欧洲罪刑擅断践踏人权的黑暗事实，振聋发聩地提出“天赋人权”、“罪刑法定”等口号，并因此引导了人类历史上划时代地资产阶级革命。随着革命地胜利，资产阶级利用手中掌握的政权，在法律中明文规定了罪刑法定原则。由此，建立一套科学地定罪标准体系成为时代的使命，早期的犯罪构成理论应运而生。
　　由德国刑法学家贝林格创立，经过麦耶、麦兹格等人的发展，尤其是在犯罪构成理论传人日本后经小野清一郎等著名法学家的探索和完善，大陆法系已形成了一套逻辑结构严密的犯罪构成理论体系。按照这套理论，要判断一种行为是否构成犯罪，首先要看该行为是否符合犯罪的构成要件，然后再确定其是否具备违法性阻却事由，如正当防卫、紧急避险等，最后还要对行为人是否具备责任阻却事由(主要指责任能力)和是否具有故意和过失及有无期待可能性进行判断，方能最后确定是否构成犯罪。
　　2、英美法系的“双层次结构理论”
　　在英美法系，受普通法传统的影响，刑事法规范大量依靠判例来传承，因而没有在刑法理论中建立起象大陆法系那样系统的犯罪构成理论体系。但是，在长期的司法实践中，法律家们终结出了一套双层次的犯罪构成体系，即“犯罪本体要件”和“责任充足条件”。
　　其中，“犯罪本体要件”包括犯罪行为和犯罪心态；“责任充足条件”指的是对正当防卫、紧急避险、未成年等情况的判断，只要具备了这些情况之一，符合犯罪本体要件的行为就不构成犯罪，故该情况又称为“合法辩护事由”。行为要成为负刑事责任的犯罪，除了要符合犯罪本体要件(犯罪行为和犯罪心态)外，还应不能进行合法辩护，即不具备合法辩护事由。只要符合犯罪的本体要件且能够排除合法辩护的行为才能构成犯罪。
　　3、对我国犯罪构成理论体系的反思
　　确立犯罪构成的目的就是为了明确什么行为能够成立犯罪，从而划清罪与非罪的界限，因此，从理论上讲，一切符合犯罪构成的行为都应成立犯罪，这样有利于确保犯罪成立的法定性，使罪刑法定制度落到实处。

　　从实践中看，在判断某种行为是否构成犯罪时，我国司法人员的思维逻辑与大陆法系、英美法系有着很大的不同，除了要考虑是否符合是个构成要件外，还必需考虑：l、是否属于刑法第十三条但书的规定；2、是否属于排除社会危害性的行为。但是，细考之下，其判断的过程是不科学的。例如，但书规定中的“情节显著轻微”，指的是符合犯罪构成但情节显著轻微的行为，还是情节显著轻微不符合犯罪构成要件的行为?显然是前者，否则，依照罪刑法定的要求，不符合犯罪构成要件的行为肯定不是犯罪，没必要谈什么情节是否“显著轻微”，这样看，但书规定是自相矛盾的。而如果承认但书规定的是符合犯罪构成的行为，但等于承认存在符合犯罪构成而不成立犯罪的情况，也就是说，行为即使符合了犯罪构成也不能确定其是否成立犯罪，可是，这与罪刑法定原则又是相矛盾的。
　　从上可以看出，我国的犯罪构成制度在某些方面确实存在问题，不但导致了犯罪构成与犯罪成立之间关系混乱的局面，还不可避免地给其他理论之间的协调带来矛盾。从根本上说这是由犯罪构成内部构造的紊乱造成的，这种局面的改变必须借鉴大陆法系和英美法系的合理性因素，对我国传统犯罪构成内部结构进行改造。
　　三、借鉴的可能性论证和可行性方案
　　我国的犯罪构成理论是在20世纪50年代全面学习苏联的基础上形成的，而前苏联的犯罪构成理论是在借鉴、吸收和批判大陆法系国家犯罪构成理论的基础上形成的。大陆法系的犯罪构成理论是由“构成要件该当性——违法性——有责性”三部分组成，在判断过程中推崇的是一种依次排除的逻辑方式，表现在刑法观念上，就是收缩刑罚圈，主张刑法的谦抑性。但是，苏联学者可能是误解了大陆法系的层次理论，把该理论的第一层次——该当性——理解成大陆法系的犯罪构成理论，认为其缺乏犯罪主观要素，是“形式的犯罪构成理论”。进而，苏联学者们致力于创建一种“实质的犯罪构成理论”，即主客观相统一的犯罪构成理论，于是，犯罪构成理论以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这一全新的面貌展现在世人面前。
　　但是，随着学者们的不断探索和实践的检验，大陆法系的犯罪构成是主观判断和客观判断、事实判断和价值判断、行为判断和责任判断、积极判断和消极判断相统一的观念已经在大陆法系刑法学者之间达成共识，并形成了极为完善的体系。比较之下，“实质的犯罪构成理论”也应具有上述功能，为此，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个要件在演变中适应需要逐渐被赋予越来越多的内容，使得其与“构成要件该当性——违法性——有责性”具有相同的功能，这也是其虽饱经非议却得以幸存的原因。但由于众多因素的杂糅，四要件的功能不可避免出现冲突。
　　尤其致命的是，四要件作为积极认定的结构，缺乏消极认定的功能，导致正当防卫、紧急避险、情节显著轻微等正当化事由游离于犯罪构成之外，-o最终也无法在其体系内找到自己的出路，对其改造势在必然。笔者认为，在刑法的人权保障功能日益得到重视的今天，犯罪构成体系不仅要有入罪功能——即确定成立犯罪的行为类型，还应有出罪功能——即对仅仅是表面上符合构成要件的行为而不具有社会危害性或者应受刑罚性的行为不以犯罪论处，详细分析如下。
　　1、人罪功能：以犯罪构成为依据，强调行为的刑事违法性特征。
　　“犯罪概念和犯罪构成是抽象和具体的关系”因此，犯罪构成应是对犯罪概念的解读和具体说明。在犯罪特征问题上，我国刑法学界形成了以社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性为通说的主流观点，即“三性说”。并进而认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，而应受刑罚性是犯罪的法律后果。这种理论是站不住脚的。首先，如果把“应受刑罚性”理解为犯罪的法律后果，那么，将犯罪的法律后果理解为犯罪的特征就不得不承认其在逻辑上存在问题；其次，“刑事违法性”指的是“行为违反刑事法规，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。
　　而犯罪构成不仅应反应行为的刑事违法性，还应反应行为的社会危害性，其本身就足以涵盖这两方面的内容。在此，笔者主张对“刑事违法性”作形式的理解，即仅指主客观方面在形式上符合刑法分则的规定，但不包括对其进行的社会危害性或者应受刑罚性的价值判断，否则，单凭“刑事违法性”这以特征就足以包含另两方面内容，足以说明什么是犯罪，另外两个特征显得多余。只要行为具有刑事违法性，即符合刑法分则的规定，就可以推定其成立犯罪，除非有下文要详述的反例存在。
　　2、出罪功能：对具备刑事违法性的行为，在依次进行社会危害性(客观危害)和应受刑罚性(主观恶性)判断，如果不能于客观危害和主观恶性方面予以排除，就理所当然的构成犯罪。
　　传统刑法理论中，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，即刑法是否禁止这个行为。但反过来，刑事违法性的认定，也是因为行为具有社会危害性，因此，“这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西。”…而且，有学者断言，“社会危害性”作为一个政治概念，在刑法规范中没有存在的必要。如何看待这个问题呢?社会危害性不是不可以进入刑法的规范领域，而是要有相应的规范制度予以接纳。在大陆法系的犯罪构成体系中，行为只要符合“构成要件该当性”要件，就一般地推出其具有“违法性”(这里的违法性主要指实质内容，与我国的理解不一)，除非其具有违法性阻却事由。我国对其判断地逻辑思维过程也可以相应予以借鉴，实现从正面认定到反面排除地转化，这里，正当防卫，紧急避险等一系列正当化事由顺理成章地可以在是否具有“社会危害性”方面予以讨论。也就是说，我们的刑法理论可以以规范地正当化事由把社会危害性纳入刑法领域。
　　如前所述，“应受刑罚性”不能理解为犯罪的法律后果，而应理解为实质意义上的应否或是否值得作为犯罪处罚的性质。这样，刑法就必需具备“值得作为犯罪处罚”的性质的“应受刑罚性”(归咎能力)。在认定犯罪过程中，可以把主观罪过、责任能力等内容纳入这部分，同样以反面排除的方法实现刑法的出罪功能。即符合“刑事违法性”的行为一般可推定具有“应受刑罚性”，但如果行为人不具备责任能力或者没有主观罪过，这不能以犯罪论处。
　　四、结语
　　本文主要借鉴大陆法系和英美法系犯罪构成理论的一般原理，试图提出一种新的判断犯罪的逻辑思维过程：对行为先进行刑事违法性认定，如其符合刑法分则规定，则一般认定成立犯罪，除非其具有“社会危害性阻却事由”或“应受刑罚性阻却事由”。