摘要司法实践中,关于共同犯罪中的共同的犯罪故意、共同的实行行为以及如何认定共同犯罪中的犯罪中止等问题,一直存在着争议或者说是模糊认识。本文拟通过案例研讨的形式,对有关问题进行澄清,以减少司法实践中的不当判罚。 
　　关键词共同犯罪 犯罪故意 实行行为 
 
　　案例:2004年3月的一天上午10时许,犯罪嫌疑人刘某伙同犯罪嫌疑人张某携带凿子等作案工具,到某市某街道办事处一商住楼内,采用撬锁入室的手段,盗窃现金700元、以及金额为5万元的建设银行活期存折(无密码)一个。后来刘某欲将存折上的5万元存款取出,张某予以阻止,刘某当时答应不再提取现金。但以后刘某瞒着张某到建设银行将存折上的5万元存款全部取出并占为己有,张某对此不知情。案发后,公安机关从刘某处追回赃款20000元发还被害人。刘某、张某的认罪态度较好,有悔罪表现。 
　　本案在审理过程中,对刘某的行为构成盗窃罪没有异议,但对张某的行为如何定性有分歧,主要有以下三种意见: 
　　第一种意见认为张某的行为不构成犯罪。 
　　第二种意见认为张某的行为构成盗窃罪中止。 
　　第三种意见认为张某的行为构成盗窃罪,但不属于犯罪中止。 
　　笔者同意第三种意见。理由是:刘某与张某共同盗窃存折及价值700余元的现金和物品,后刘某又提取存折上的存款5万元,至此,其盗窃过程全部完成,提取的5万元存款及700余元的现金和物品,是本案的盗窃数额。WWw.11665.com王与张系共同犯罪,共同犯罪的各个行为人之间相互连结,相互利用,形成一个有机的整体,他们的行为与犯罪结果之间均存在因果关系。刘某提取存折现金是利用了自己与张某的先前盗窃行为,这一行为是主行为的延续,是实行行为(主行为)所造成的结果,而且是主行为的认识范围之内的,张某应对整个案件的后果即本案的总数额负责,因此其行为构成盗窃罪。刘某提取存折现金的行为,张某虽曾予以阻止,但没有采取有效的措施防止犯罪结果的发生。因此,本案中张某的行为构成盗窃罪,不属于犯罪中止。 
　　第一种意见的理由是:刘某与张某共同盗窃存折一个及700元的现金后,张某再没有实施其他行为,张某只对其实施的行为负责。而此时存折上的5万元存款还未提取,失主即使没有存折,也可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失。根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项第二目的规定:盗窃“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情形。”本案中的存折作为能即时兑现的有价凭证,若不提取现金,票面金额不计入盗窃数额。王、张两被告人除盗窃存折外,盗窃的其余现金仅700元,尚未达到盗窃罪数额较大的标准(当地的标准为1000元)。如果两被告人的行为到此为止,两人的行为尚不构成犯罪。后刘某欲提取现金,张某予以阻止。但王瞒着张提取了存折上的存款5万元,张某对此不知情,亦未分赃,根据主客观相一致的原则,行为人只对其认识范围内的事情负责,对认识不到或根本不可能认识到的内容是不负责的,因此张某对此5万元不应承担责任,张某的行为不构成犯罪。 
　　第二种意见的理由是:刘某与张某系共同盗窃,张某应对整个犯罪结果负责,因此,张某的行为构成盗窃罪。在王、张共同盗窃存折后,其盗窃行为还没有完成,刘某提取存折存款5万元是盗窃行为的继续,但对王提取存款5万元之事,张某不但自己没有实施,还曾阻止刘某提取,王提取存折存款5万元是瞒着张实施的,张某是自动放弃犯罪,构成犯罪中止。虽然共同犯罪具有整体性特征,但实际上是由各共犯的独立行为组成的,其中个别共犯自动停止犯罪,就与共同犯罪脱离了关系,应视为该共犯的犯罪中止。虽然张某没有有效地防止犯罪结果的发生,但张某曾阻止刘某提取存折上的存款,且当时刘某也答应不再提取。至于后来刘某瞒着张某提取现金是张某无法避免的,张某的犯罪中止应以其力所能及的范围为限。张某努力阻止刘某继续实施犯罪,虽因能力有限而阻止无效,但不影响其犯罪中止的成立。 
　　本案牵涉两方面的理论问题,一是犯罪的实行行为及主观故意,其中包含主客观相一致及何为确定的故意、何为不确定的故意;二是怎样正确理解犯罪中止。 
　　一、对第一种意见的评析 
　　1.第一种意见错误之一是对犯罪的实行行为的把握不准确。我国刑法理论的通说认为:犯罪的实行行为,是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。”如故意杀人罪的实行行为就是“杀人”行为,盗窃罪的实行行为就是“盗取公私财物”的行为。本案中犯罪的实行行为始于两人进入失主家,终于携带所盗取的钱和存折离开失主家。而其后行为,包括刘某提出将存折的钱提取、张某阻止及刘某私自提钱的行为都不是犯罪的实行行为,而只是犯罪的附随行为,但是,这种行为使犯罪结果得以扩大。这种扩大的结果与实行行为有必然的因果联系,应视为盗窃行为的犯罪结果。有时犯罪结果的造成或扩大在时间上是滞后于实行行为的,比如甲欲杀乙,将慢性毒药放入乙的饮食中,致乙数月后死亡。甲的犯罪结果在实行行为终了后数月才出现。此案被害人损失5万元的犯罪结果就是滞后于犯罪的实行行为出现的。 
　　正是由于对犯罪的实行行为把握不准,导致了对犯罪故意的认识出现偏差。犯罪故意必须与犯罪的实行行为相对应,这实际上就是我们常说的主客观相统一原则。主客观相统一是指行为时的主观故意与客观行为的一致性。行为前的故意和行为后的故意都不是犯罪故意。比如,行为人事前想伤害被害人,但在行为过程中起了杀心并杀死了被害人,这要定杀人而不能定伤害;同样,行为人以伤害的故意致被害人重伤,而事后想当时杀了被害人就好了,这时仍要定伤害而不能定杀人。就本案看,刘某提出提钱张某予以阻止这一事实已不是犯罪的实行行为,此时张某不管对此形成何种认识,这种认识也已不是犯罪故意的认识内容,如果以此时张某的故意来认识此前的实行行为,这实际上是以事后的认识取代了行为时的故意,违背了主客观相统一的原则。 
　　2.第一种意见的错误之二是对犯罪故意尤其是共同犯罪的故意的认识内容有模糊认识。首先,本案是共同犯罪,其犯罪故意是两人共同的犯罪故意,其认识范围是犯罪的整体实行行为和结果,既包括对自己所实施行为与结果的认识也包括对虽非自己实施但属于犯罪整体行为有机组成部分的他人(共犯人)的行为与结果的认识。换言之,共同犯罪故意的认识因素包括两方面:一是对行为的认识,即认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是与他人共同实施犯罪;二是对犯罪结果的认识,都不仅认识到自己的行为会导致某种危害结果,而且认识到其他共同犯罪人的行为会导致该种结果。二人对行为的认识是一致的,都认识到自己与他人共同实施盗窃;对共同行为危害结果也都是有认识的,只是认识的程度或确定性程度不同。
　　其次,关于犯罪故意认识因素的分类。我们知道,根据犯罪故意的意志因素,可以将犯罪故意分为直接故意与间接故意;而根据行为人对危害结果的认识内容与认识程度,又可以将犯罪故意分为确定故意与不确定故意。 
　　确定故意又称绝对故意、无条件故意,是指行为人明智自己的行为一定会发生某种具体的危害结果,并希望或放任这种结果发生的心理态度。确定故意有三个特征:第一,认识目标的明确性,行为人的行为直接指向某一具体的侵害对象,追求特定的危害结果;第二,认识程度的肯定性,行为人对其行为的发展趋向认识到唯一可能性,即预见到自己的行为一定会发生某种特定的危害结果,别无其他可能性;第三,意志的坚决性,行为人积极造成危害结果,并希望特定的危害结果发生。
　　不确定故意,又称相对故意、附条件故意,是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害社会的结果,但对危害结果发生的具体内容及发展趋向的认识并不明确,而希望或者放任危害结果发生的心理态度。犯罪故意的不确定主要表现在三个方面:其一,对故意的具体内容认识得不明确。故意的认识内容具体包括如下几方面:一是对侵害的性质认识不明确,如对自己行为会发生死亡结果还是伤害结果处于不确定状态;二是对侵害的对象认识不明确,对自己行为直接作用的物究竟是什么或人究竟是谁的认识处于不明确状态,例如行为人向人群射击,是打死甲,还是乙,抑或是丙,都不能肯定;三是对侵害的范围不明确,行为人对自己的行为会造成多大的危害结果,波及多少犯罪对象,处于不确定状态,例如爆炸会炸死一人或多人等等。其二,故意的认识程度不确定,就是说行为人认识到自己行为的发展趋向具有多种可能性,具体表现为两种情形:一是危害结果是否发生,即危害结果可能发生,也可能不发生,例如,行为人在射击打猎时发现自己可能打中牧童,也可能打中猎物,就是这种情形不确定的故意;二是危害结果如何发生,即发生何种危害结果不确定。如在斗殴过程中,犯罪嫌疑人有匕首对他人胸部猛刺,是致他人死亡还是伤害,行为人的认识可能不很确定。其三,行为人希望或者放任这种不明确的危害结果的发生。 

　　不确定故意又可以分为概括故意、择一故意与未必故意三种。 
　　概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,只是对侵害范围与侵害性质认识尚不明确的心理态度。概括故意内容的不确定性表现在三个方面,即侵害客体的不明确,危害范围或程度的不明确和侵害对象的不明确。 
　　择一故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,但对侵害的具体对象尚不明确的心理态度。择一故意的侵害客体已经明确,而且侵害对象的范围也有限制,只是具体的侵害对象还不明确。 
　　未必故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,并希望或放任这一结果的发生的心理态度。未必故意的实质在于行为人的认识程度,即行为人对危害结果是否发生的认识处于不肯定状态,即危害结果可能发生也可能不发生。在意志因素上,希望意志与放任因素都可以构成未必故意,不能把未必故意等同于间接故意。 
　　明确了确定故意与不确定故意的含义及其特征后,我们再来看本案。本案中,张某与刘某虽然对自己行为的性质(包括共犯关系与盗窃行为)、犯罪对象等有明确的认识,但对能盗取多少财物即对行为危害的具体后果的认识是不明确的,不仅张某对此是不明确的,刘某在行为终了前对此也是不明确的,他也不知道到底能盗得多少钱和最终能给被害人造成多大损失,所以其故意是一种不确定的故意。从不确定的故意的三种类型看则属于概括的故意。应当注意的是,不能因为行为人对危害结果的发生的认识处于不确定状态,便否认行为人对危害结果的明知。不确定故意也是犯罪故意的一种,说明行为人认识到危害结果是否发生和各种可能性,仍表明行为人已认识到自己的行为会发生危害社会的结果。就本案而言,说张某对因盗取存折而造成被害人5万元损失这一后果没有“故意”、“不明知”是不正确,不能把“不确定”与“明知”对立起来,不确定故意是在明知基础上的不确定。而且,不确定故意并不影响行为人刘某和张某希望或放任危害结果发生的意志态度。 
　　因此,不确定故意行为的定性原则是:由于不确定故意的行为人对自己行为将造成的实际损害处于不肯定状态,而任何实际损害结果的发生都在其认识范围以内,并且希望或放任这种损害结果的发生,所以,行为人应对其认识范围以内的犯罪实行行为所造成的实际结果负刑事责任,这才是主客观相一致原则的要求。 
　　明确了刘某与张某的共同犯罪故意与实行行为后,还要明确以下几点: 
　　第一是可能有人认为刘某的行为是实行过限。由于刘某的任何实行行为都在张某的认识范围以内,所以不存在实行过限; 
　　第二是有人可能试图用部分犯罪共同说的原理来解释刘某和张某行为的关系。但部分犯罪共同说的前提是共犯的主观故意和客观行为是存在差异的,但本案刘某和张某的故意和行为则是完全一致的,因此不存在部分犯罪共同性的问题。 
　　二、对第二种意见进行评析 
　　第二种观点的主要错误之处在于对犯罪中止在共同犯罪中的表现存有模糊认识。 
　　关于犯罪中止,我国刑法强调的是自动性和有效性并存,缺一不可,这一要求带有客观处罚条件的色彩,而不采用主客观相一致的原则,这样做既有刑法理论的支持更是刑事政策的要求。 
　　在共同犯罪中,各共犯之间不仅要对本人的行为负责,还要对其他共犯的行为负责。因此,作为共同犯罪的中止,不仅行为人自动放弃犯罪,还要有效地阻止其他共犯继续实施犯罪或者防止犯罪结果的发生。也就是说,在共同犯罪中,犯罪一经着手,单个共犯仅是消极地自动放弃自己的犯罪行为,但没有积极地阻止住其他共犯的犯罪行为,并有效地防止共同犯罪结果的发生,就不能构成中止犯,也就不能免除其对共同犯罪结果的责任,因此张某的行为并不能构成犯罪中止。第二种观点认为:“虽然共同犯罪具有整体性特征,但实际上是由各共犯的独立行为组成的,其中个别共犯自动停止犯罪,就与共同犯罪脱离了关系,应视为该共犯的犯罪中止。”虽然共同犯罪行为是由各共犯的行为组成的,但各共犯的行为均无独立价值,而必须作为有机的整体来评价,也就是说各个独立的共犯人都必须对所有共犯人所实施的所有行为的整体及其结果负责,正如法彦所说:“部分实行,全部责任”。 
　　综上所述,张某的行为构成盗窃罪,并且不符合犯罪中止的规定。