摘要本文从情节的基本涵义着手,以犯罪构成仅仅是犯罪成立的必要条件之一为切入口分析了情节与犯罪构成之间不具有交叉关系,并进而以之为基础探讨了《刑法》第13条“但书”中的情节是对行为社会危害性量的限制,是行为构成犯罪所必需的另一个必要条件。 
　　关键词情节 犯罪构成 刑法 　　 
　　一、情节的基本涵义 
　　根据《现代汉语词典》的解释,情节是“事情的变化和经过”之意。其中“情”作“情形,情况”讲,而“节”则有“事项”的涵义。但是有学者认为,“当情节一词被引用到刑法学当中来的时候,它被赋予了新的含义,因为其与犯罪一词紧密相关联。因此,对于我国刑法中的情节的表述,我国刑法学界一般称之为犯罪情节”。然而笔者在对我国《刑法》进行考察的过程中发现,仅仅有第13条“但书”的规定是涉及犯罪的情节,其他有关情节的规定均属于刑罚论的研究范围。例如,教唆未成年人犯罪的应从重处罚等。所以情节更多的是一个跟刑罚的具体运用相关联的概念,换言之,明确被告人具有什么样的情节是司法人员具体运用刑罚的前提条件之一。刑法是有关“规定认定犯罪与适用刑罚的标准的法律规范的总称”,所以刑法中的情节是行为人实施犯罪行为过程中的变化和经过,可以用以认定犯罪或者确定刑罚。在刑法理论中,有关情节的定义各种各样,有对情节的具体内容进行列举的,也有对情节的概念予以概括说明的,但笔者认为,情节是一个与犯罪构成相对而成立的概念,具体应当是指犯罪构成内容之外的,一切决定犯罪行为社会危害性程度,并且影响定罪量刑的主客观事实。wWW.11665.coM 
　　在研究概念的时候,我们应当尤其注重研究概念的内涵和外延,唯有如此,才能从根本上对所研究的概念有正确的认识。那么在刑法基本理论中情节的内涵和外延究竟是指的什么呢?所谓“概念的内涵就是概念所反映的那一类事物的本质属性;概念的外延就是具有概念所反映的本质属性的那些对象”“概念的内涵是概念质的方面,它说明概念是什么;概念的外延是概念量的方面,它说明概念所反映的对象有哪些。在一定的条件下,概念的内涵和外延是确定的,它是我们认识概念的基础,是不能任意混淆的。”从内涵上来说,情节是决定犯罪行为的社会危害性程度并影响定罪量刑的主客观事实——《刑法》第13条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,第19条规定“又聋又哑的人或者盲人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚”;从外延上来说,情节包括了法定情节和酌定情节,从轻、减轻情节和从重情节等等。 
　　二、情节与犯罪构成不具有交叉关系 
　　犯罪构成是“体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构”(或者为体现各种具体犯罪特殊本质的必要条件,但是我认为法律结构的表述要优于必要条件,因为用法律结构可以表面犯罪构成要件的排列组合方式,而必要条件似乎并没有这样的涵义)。所谓特殊本质是指一事物特有的内部联系,体现该事物与其他事物的本质区别,因而可以说某事物的特殊本质是为该种事物所共有,同时为该种事物所特有的质的规定性。犯罪构成既然是体现各种具体犯罪的特殊本质的法律结构,那就意味着具体犯罪的犯罪构成不仅能够区分罪与非罪,而且能够区分此罪与彼罪,所以犯罪构成是能够确定行为是否具有社会危害性的标准。情节则是附随于犯罪构成的能够体现行为社会危害性程度的主客观事实。情节的功能在于确定行为社会危害性的程度因而决定刑罚的轻重,当然在特定情况下可以决定刑罚的有无。 
　　既然犯罪构成是从犯罪行为中抽象出来的具体犯罪特殊本质的法律结构,犯罪情节是伴随着犯罪行为而产生的能够左右犯罪行为社会危害性程度的主客观事实,那么犯罪构成与情节之间在逻辑上就不存在交叉关系,属于犯罪构成的要件绝对不可能属于情节的内容,而属于情节的主客观事实也绝对不可能属于犯罪构成的要件。所以有学者主张,“在一定意义上可以说,只要不是规定为犯罪构成要件的,它就属于酌定量刑情节”。对一结论需要做如下说明: 
　　第一,本文中所涉及的犯罪构成指的是某一个具体个罪的犯罪构成,某一个罪的特殊本质和法律结构都为这一犯罪所特有的。所以,在一罪中作为情节的主客观事实在另一罪中完全可以成为犯罪构成的要件,最常见的是犯罪手段、方法,犯罪的时间、地点、促使行为人实施犯罪行为的动机等主客观事实往往被视为情节,但是在某些特定的犯罪中,由于必须以犯罪的手段、方法或者犯罪的时间、地点等来表明犯罪的本质特征,从而使之成为犯罪构成的一部分。《刑法》第340条规定的非法捕捞罪中对特定时间和特定地点的要求就是属于这种情况。 
　　第二,情节依附于犯罪构成而产生,可以表现在犯罪客体、主体、犯罪主观方面和犯罪客观方面中的任何一个或者几个方面。犯罪构成确立的是法律上的犯罪,是将现实中发生的犯罪的本质特征抽象出来的法律结构,而司法机构在审理案件时必须采用三段论的推理方法来认定现实发生的案件是否符合犯罪构成,即判断行为人的行为是否具有社会危害性;但判断社会危害性仅仅是司法的目的之一,其另一个重要目的是量刑。而量刑的依据除了行为的社会危害性之外,情节严重与否也是其重要评判标准。(当然,在一定条件下情节甚至可以决定社会危害性(下转第34页)(上接第21页)的有无,具体内容笔者将在下一部分详细论述。) 

　　三、“但书”中的情节是对行为社会危害性量的限定 
　　从形式上看,犯罪是应受刑罚惩罚的行为,而刑罚作为一种社会关系,是国家动用和平时期所有的暴力工具——警察、检察院、法院、武警,来剥夺公民的基本权利。但是作为旨在保障、扩大公民权利的国家之所以可以动用其全部的暴力工具来剥夺公民的基本权利,是因为犯罪行为侵犯了国家的基本法律制度,倘若不用刑罚的手段予以处罚,国家的基本法律制度就将无法运行,甚至是荡然无存,所以从实质上考察犯罪是侵犯国家基本制度的行为。而所谓国家基本制度体现的是全体公民的基本人权,因此刑罚归根结底是一种社会关系——全体公民基本人权和公民个人基本人权之间的社会关系。 
　　我国《刑法》第13条第2款中规定“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”一般认为,这是所谓的“除罪化情节,即决定某一行为不构成犯罪的主客观事实的情况”,该规定表明“行为人的行为虽然形式上具备了某种犯罪构成要件,但是因为犯罪情节显著轻微,而将该种行为排除在犯罪之外。”犯罪构成决定行为社会危害性的质,而情节在决定行为社会危害性的量。
　　构成犯罪的行为在符合犯罪构成的基础上还必须达到应受刑罚惩罚的程度。具体讲,行为符合犯罪构成只是其构成犯罪的必要条件之一,而并非构成犯罪的充分条件。其原因在于,第一,处罚的正当性的要求。我国《刑法》第1条开宗明义表明了其根本价值目标是“保护人民”,这里的“人民”从法律角度上理解就是泛指所有受到我国法律保护的个人,这其中当然包括行政违法者和刑事犯罪人。《刑法》这一在和平时期动用国家所有暴力工具来剥夺公民基本人权的法律在受到“保护人民”这一根本价值目标限制的情况下就具有了“迫不得已”性,即只有在用其他法律无法处理的时候才能够动用刑法,否则将有损于公民的基本权利。第二,从我国现有的法律体系来看,倘若任何行为一旦符合犯罪构成即构成犯罪,那么现行的《治安管理处罚法》中的绝大部分内容都会被取消,因为绝大部分违反该法的行为在形式上都是符合《刑法》中规定的犯罪行为的犯罪构成的,之所以不构成犯罪,是因为其对社会的危害性尚未达到犯罪行为这样应受刑罚惩罚的严重程度,故仅仅以行政处罚措施处罚之。所以,行为要构成犯罪除了要符合相应的犯罪构成,还必须达到应受刑罚惩罚的严重程度。如何判断一个符合犯罪构成的行为是否达到了应受刑罚惩罚的严重程度而构成犯罪了呢?按照《刑法》第13条的规定,就是其情节必须达到一定的严重程度,即不属于“显著轻微,危害不大”的范畴内。因此,从第13条的“但书”规定亦可以反观情节的概念,即情节是指的在犯罪构成之外的,一切决定行为的社会危害性是否达到了应受刑罚惩罚的程度,并且进而决定行为是否构成犯罪的一切主客观事实。其实质就是哲学上质量互变规律的运用。 
　　情节是定罪量刑中非常重要的因素,笔者以上的论述旨在从理论体系和逻辑关系上对刑法的情节进行定位和研究,以便为进一步研究法定情节与酌定情节,从轻、减轻与从重情节奠定基础。 
　　 
　　注释: 
　　现代汉语词典.商务印书馆.1995年版.第935页,第579页. 
　　李翔.情节犯研究.上海交通大学出版社.2006年版.第2页. 
　　陈忠林.刑法散得集.法律出版社.2003年版.第114页,第239页. 
　　雍琦主编.法律专业逻辑教程.重庆大学出版社.1996年版.第27页. 
　　陈忠林主编.刑法学讲演录(第一卷).法律出版社.2008年版. 
　　李翔.情节犯研究.上海交通大学出版社.2006年版.第15页.