原文作者：郝跃伟
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。这次刑事诉讼法的修改，融汇了平时司法实践中总结出的成功经验，吸收了学术研究中涌现出的先进成果，既注重立足当下实际，又保持理念适度超前，亮点多，社会反响好。非法证据排除规则就是众多亮点中的一个。非法证据排除规则的确立，标志着民主与法治的进程与进步，更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求。对职务犯罪侦查工作而言，也因此将接受更大的挑战，同时迎来难得的发展机遇。
 　　一非法证据排除规则的内容
　　“非法证据排除规则”是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查可扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。新《刑事诉讼法》从第五十四条到第五十八条，用“五条八款”比较完整地确立了“非法证据排除规则”。具体内容包括：
 　　（一）“非法证据”的范围及处理原则
　　与非法证据排除规则有关的问题首先是如何界定“非法证据”，然后才能探讨在什么情况下产生非法证据以及如何处理。
　　修改后的《刑事诉讼法》第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这就明确了“非法证据排除规则”的对象包括两种，一种是“非法言词证据”，另一种是“非法实物证据”。www.11665.coM对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则；对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则，如果物证、书证的取得方法违反法律规定，允许补正或者作出合理解释，在不能补正或者作出合理解释时才予以排除。
 　　（二）“非法证据排除规则”适用的诉讼阶段
　　对非法证据的排除，适用于整个诉讼的过程，即侦查、起诉、审判的各个阶段均可以进行。修改后的《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
 　　（三）排除非法证据的法律程序
　　对如何排除非法证据，修改后的《刑事诉讼法》规定了具体的操作规程，具体包括：
　　1.程序的启动。修改后的《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这表明：启动非法证据排除程序的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人；启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请；启动的时间，联系修改后的《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款的规定，在开庭以前，审判人员可以召集控辩双方，对“非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。因此，申请人有权在开庭前提出，当然也可以在庭审中提出；启动的内容，“应当是提供相关的线索或者证据。”即涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。[论文网]
 　　2.对证据的调查。修改后的刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”
 　　3.对证据的证明。修改后的刑诉法第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这一规定明确了由检察机关对证据合法性的证明责任。对于证明的方法，本条第二款又规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。
 　　4.对证据的处理。修改后的刑诉法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据这一规定，对于经过庭审，即当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论，如果法庭能够确认为非法证据的，应当予以排除；不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案的根据，亦应当依法予以排除。
 　　二非法证据排除规则给职务犯罪侦查工作带来的挑战
　　自《非法证据排除规定》正式实施以来，在检察机关办理的职务犯罪案件庭审时，被告人翻供、律师质疑证据合法性、法院对证据合法性进行调查的情况日益增多。这与我们的职务犯罪侦查工作模式有关。可以预见，在修改后的《刑事诉讼法》2013年1月1日正式实施后，如果无视非法证据排除规则对职务犯罪侦查工作带来的挑战，上述质疑职务犯罪证据合法性的情况将会更加频繁的出现。笔者认为，非法证据排除规则至少给职务犯罪侦查工作带来如下几个方面的挑战：
 　　（一）现行的侦查模式容易产生非法证据
　　职务犯罪的侦查分为初查和立案后侦查，侦查模式一般都是“由供到证”，对犯罪嫌疑人口供的依赖，决定了非法证据产生的可能性非常大。
　　初查在办理整个职务犯罪案件中扮演着承前启后的关键角色。初查阶段发现收集有关犯罪事实的关键证据，才能保证立案的质量，并为侦查活动创造有利条件。所谓职务犯罪初查，也称立案前的调查，就是指检察机关在立案前对案件线索依法进行的审查和所进行的必要调查，以判明是否有犯罪事实存在要追究刑事责任，从而决定是否立案侦查的一项诉讼活动。1998年1月18日，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第127-132条中明确规定了检察机关内部如何行使初查权，如何监督初查的行使，从初查的权限、原则、流程以及方式方法等方面全面规范了初查工作，使初查体系得以形成。1999年11月8日最高人民检察院发布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”较好地填补了《人民检察院刑事诉讼规则》未明确初查含义的漏洞，科学地将初查界定为初步审查和初步调查，从而进一步完善了初查体系。现阶段对职务犯罪的初查模式仍然比较单一，手段比较有限，主要是等待初查对象主动开口交代自己的问题，因此大量关键证据仍然是依靠突破口供的方式取得。这种模式客观上导致“车轮战”、“疲劳战”等擦边球现象出现，增大了非法证据的产生的几率。

　　在对职务犯罪正式立案后进行侦查时，现行的职务犯罪侦查的一般做法是：检察机关在掌握了一定的犯罪线索后，便立即讯问犯罪嫌疑人，然后紧紧围绕犯罪嫌疑人的供述收集其

他相关证据。这就决定了在目前职务犯罪案件侦查过程中犯罪嫌疑人供述的重要性，而对口供的依赖在主观上鼓舞和刺激了侦查人员通过非法或其他不正当手段获取口供，增加了非法证据产生的可能。而这也往往成为犯罪嫌疑人在法庭上启动证据合法性调查的主要理由。例如，在庭审时，职务犯罪被告人往往提出：在监视居住期间侦查人员连续讯问，不给休息时间，笔录系精神恍惚时所做；侦查人员在讯问时给予“自首”、“立功”等从轻减轻处罚的许诺，换取有罪供述，在起诉时不兑现；在讯问时以家人将受到不利对待作为威胁逼取口供；在非讯问期间受到侦查人员殴打，在讯问时侦查人员诱导取证，等等。
 　　（二）“侦查人员出庭说明情况”可能影响侦查人员积极性
　　由于部分职务犯罪被告人对检察机关侦查人员心怀敌视，因此往往通过编造各种被非法对待的情形和理由，启动对证据合法性的调查，一方面逃脱法律制裁，另一方面诬陷检察机关办案人员。修改后的《刑事诉讼法》第五十七条规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这种做法，容易造成检察机关侦查人员产生认识上的误区，在侦查取证过程中为避免陷入被“非法”的境地，不敢使用讯问策略进行政策法律教育，害怕惹上“威胁、利诱”的嫌疑，束手束脚，顾虑重重，在一定程度上影响职务犯罪侦查人员的工作积极性。
 　　三非法证据排除规则给职务犯罪侦查工作带来的机遇
　　机遇与挑战并存，有挑战意味着我们的工作还有进步的空间。非法证据排除规则，是我国刑事司法制度改革的重要成果。我们一定要站在全局的高度，从建设社会主义法治文明、保障人权着眼，深刻理解和把握其精神实质和重要意义，既不应错误地认为这是对侦查权的无端限制，将其视为侦查工作的阻力，更不能因此产生恐慌心理，对自己缺乏信心而影响侦查工作。我们要切实克服抵触、对立情绪，积极应对非法证据排除规则对职务犯罪侦查工作带来的挑战！
 　　（一）规范制作笔录，严格执行证据收集的禁止性规定，落实好同步录音录像制度
　　1.规范制作笔录。程序方面，要严格遵守制作笔录时的告知程序；对于犯罪嫌疑人已签名按指印的笔录，讯问人员和记录人员要及时审核；讯问笔录的起止时间要规范准确，如果讯问过多次，要注意笔录上的讯问时间和次数决不能颠倒。否则，将降低、弱化笔录的证明力，甚至因为严重的程序违法而导致该笔录证据被排除。事实方面，要注意笔录的事实细节，特别要注意犯罪嫌疑人有没有在陈述中暗藏伏笔；电子笔录制作要规范，不能采用“复制+粘贴”的方式制作笔录；笔录文字的表述应当按原话记录，不能按自己的语言和书写习惯，要符合实际情况。上述各方面，无论哪个方面出了问题，就极有可能难以证明取证的合法性，从而按非法证据被排除。
 　　2.严格执行证据收集的禁止性规定。一是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证，不能出现故意、主动与犯罪嫌疑人有肢体上任何程度的冲突；二是禁止采用非法威胁的方式取证，不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证；三是禁止采用非法欺骗的方式取证，如不能以无法兑现结果的承诺形式骗取供述；四是禁止非法指供，如严禁出现将行贿人的交代材料或相关证人的证言等直接交犯罪嫌疑人阅读；五是禁止非法诱惑取证，不能出于定案的需要，对没有犯罪故意的某些情节，诱惑其作出犯意表示，而后以其证言认定行为。
 　　3.落实好同步录音录像制度。修改后的《刑事诉讼法》第一百二十一条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”职务犯罪侦查工作中落实好全程录音录像要坚持四个原则：坚持全程同步录音录像原则、坚持录制人员与讯问人员分离的原则、坚持客观原则和坚持合法性原则。同时要把握三个重点：一是对重要言词证据应当多次予以固定，并善于运用亲笔供词固定重要言词证据；二是重视同步录音录像与笔录的一致性；三是进一步加强反贪部门与技术部门之间、检察机关与公安看守所之间、异地检察机关之间的沟通协调，理顺各个层面的工作关系。
 　　（二）充分认识非法证据排除规则的重要意义，提高侦查人员出庭作证的应对能力
　　修改后《刑事诉讼法》的非法证据排除规则要求侦查人员在必要的时候必须出庭接受调查。我们应该积极主动应对出庭带来的挑战。一方面，在职务犯罪侦查中，争取把每个案件需要的证据都固定到位，做到证据充分、规范合法，尽量避免侦查人员出庭的情况发生；另一方面，在出庭作证的时候，首先，侦查人员要以积极态度面对。围绕审判人员认为可能存在采取刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，违反法律规定收集物证、书证，并严重影响司法公正的情形，围绕收集证据合法性作出说明，不应涉及案件的其他情况，对于超出这一范围以外的发问、询问，出庭作证的侦查人员有权拒绝回答。其次，侦查人员出庭作证与普通证人出庭的要求有所不同，其作证活动是对检察机关公诉人指控职务犯罪的支持、辅证和说明。侦查人员应当加强与公诉人的沟通，详细了解法庭审理出庭作证的步骤和要求。熟悉辩护方攻击的套路。掌握回答技巧，预判律师可能发难的方向和问题，并就拟出庭作证的事实和证据情况进行充分准备，避免因不恰当的作证方式而使公诉人陷入被动。出庭作证的侦查人员要对法官和辩护人给予尊重。模范履行法定程序和遵守法庭纪律，不能有特权思想。出庭作证语言要简洁明了，主要证明收集证据的合法性，以便法官和控、辩双方快速领会，确认收集证据的方法是合法的。最后，侦查人员对自己参与办理的案件，应当亲自旁听法庭审理，全面了解自己在侦查阶段所收集的证据被质疑、采纳的情况。侦查部门应将侦查人员出庭作证作为一个专题纳人侦查业务培训课程，提高侦查人员庭审中应对复杂局面的技巧和水平。设计模拟法庭和训练，加强与公诉部门的学习交流，
 　　使侦查人员在较短时间内适应法律的需要。