原文作者：胡忠惠

　　摘 要：我国检察机关依法享有排除非法证据的职能，能够发挥检察官的自由裁量权，加强对侦查主体行使权力的监督；满足检察机关与法院互相配合特殊关系的需要；确保检察机关恪守客观公正的立场，校正辩方弱势的不平衡。通过实证观察，检察机关排除非法证据的实际运作并不乐观，存在非法证据界定不明、缺乏审查排除程序规则等问题。有必要正确界定非法证据，明确非法证据的排除原则；设置对抗性的听证程序，构建包括启动、审查、处理、救济环节的检察机关审查排除非法证据机制。
 　　关键词：裁量权 监督权 非法证据 排除规则 审查机制
　　中图分类号：df713 文献标识码：a 文章编号：1673-8330（2013）02-0103-07
　　2010年6月，两高三部发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第3条，赋予检察机关在审查批捕与审查起诉时，依法享有排除非法证据的职权。2012年3月14日修订的《刑事诉讼法》第54条第2款明确检察机关作为审查起诉主体，负有主动排除非法证据的义务；第55条确立了检察机关因相关人员申请，享有审查排除非法证据的职权。检察机关作为非法证据的审查与排除主体，是适应我国刑事司法制度及司法实践的立法创新。但是，检察机关因何享有这一职权，以及如何行使这一职权，如依照什么程序排除非法证据、排除非法证据所适用的模式等尚无统一规定。为充分发挥检察机关的职能作用，积极探索建立检察机关非法证据审查排除工作机制十分必要。wWw.11665.cOM
 　　一、检察机关审查排除非法证据的理论依据
　　（一）检察机关审查排除非法证据权力的属性
　　“从立法角度合理配置权力是一个无法避免的技术问题，现代刑事诉讼中，国家权力遵循权力有限的非集权原则，要求对权力进行技术性分解”。①刑事诉讼法既是诉讼过程中权力运行的规范，又是权力有效运行的技术保障。我国《刑事诉讼法》第3条和第8条从静态的角度，对检察机关的权力进行了有效配置。②检察机关在刑事诉讼中享有的审查批捕、审查起诉权力与其法律监督权有效结合，生成具有中国特色的检察权，既具有裁量性又具有监督性。检察机关对非法证据的审查排除职责，便是这一权力的鲜活体现。
 　　自由裁量性是权力运行的属性之一，“法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包括裁量的因素在内，只是程度不同而已”。③检察权作为一种权力，与生俱来地具有裁量性，如审查侦查机关提请逮捕犯罪嫌疑人的申请，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定；对酌定不起诉的情形决定起诉或是不起诉。对证据取得是否合法、是否为非法证据、是否应当排除的理性分析以及内心确信的过程充满了考量与权衡。同时，我国检察权具有法律监督的属性，由检察机关对侦查活动行使制约是侦查监督职权的运用。刑事证据监督的实现，源于检察机关对非法证据的审查排除，体现在检察机关对侦查行为与侦查结果行使监督的过程中。检察机关对涉案证据进行审查判断后，依法采纳有效证据、排除非法证据、要求补强证据或者转化瑕疵证据，并作出批准逮捕、不批准逮捕、退回补充侦查、起诉或不起诉等决定。 [论文网]
 　　（二）我国法院与检察院关系的特殊性
　　《刑事诉讼法》第7条从动态的角度对我国刑事诉讼中国家机关的权力进行了定位。④以权力制衡理论与三权分立体制为基础的国家，刑事诉讼中国家权力更多呈现出制衡的态势，相互配合的立法规定较少，因而有作者对我国三机关相互配合的规定提出批评，“我国刑事诉讼法中的三机关‘相互配合’条款生成在一种国家权力一体化的语境中。其立法思维依然沿袭20世纪60年代的法律工具主义模式，即刑事诉讼仅仅是实现国家刑罚权的工具，公、检、法三机关是掌握这一工具的专政机关”。⑤笔者认为，这一理解有失偏颇，应该说“相互配合”正是我国刑事诉讼中法院与检察院关系的有效安排。
 　　从我国法院与检察院的关系来看，在权力配置上，二者均具有司法机关的性质；⑥在权力定位上，二者互相制约、互相配合，共同保障刑事诉讼的顺利进行。检察机关非法证据排除职能凸显出中国司法体制的特点，是司法权在中国法语境下的制度化配置。作为排除非法证据的主持者，检察机关实际承担了一般由司法机关承担的职能，通过证据审查，对以刑讯逼供、暴力取证等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证言，依法予以排除；对于其他未严格遵守法律规定收集的证据，依法重新收集采取其他补救措施后，作为指控犯罪的根据。我国刑事诉讼中公、检、法三机关的关系并非三角结构，而是一种流水线式构造，检察机关居于承上启下的关键环节，承前监督侦查活动，启后配合法院工作。“我国检察权的社会主义性质，强调其服从和服务于‘党和国家工作的大局’。相对于其他国家检察机关的‘去政治性’，中国检察机关及检察活动具有较强的政治性”。⑦检察机关在庭审前阶段，通过对非法证据的审查排除，起到独立的过滤层作用，过滤可能的冤假错案，降低诉讼风险，从而体现检察院与法院的工作配合。
 　　（三）检察官客观义务与辩方弱势的互补
　　大陆法系创设检察官制度的宗旨之一即是“作为法律的守护人”， 守护法律，保障民权。⑧ “检察官被赋予了强烈的客观义务，即为了发现案件真实，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上活动”。⑨英美法系国家也有学者提出检察中立的观点，“中立即要求检察官在作出决定时必须保持客观，并且在检察过程的每一个阶段，他们都不能先入为主地审查证据”。⑩客观公正是检察机关的义务，检察官不是单纯的一方当事人，而是国家法律的代表者。在刑事诉讼活动中，检察机关应当克服单纯的追诉倾向和先入为主的思维方式，既要惩罚犯罪，又要保障人权；既要注意审查犯罪嫌疑人、被告人有罪、 罪重的证据，也要注意审查犯罪嫌疑人、 被告人无罪、 罪轻的证据，并对侦查机关收集证据的合法性进行审查。
 　　在国外，基于检察官中立理论，检察官的客观义务仅表现为伦理责任或消极义务，并没有在法律中明确规定检察官排除非法证据的职责。笔者认为，我国刑事诉讼中要求检察官排除非法证据，一方面是因为检察官具有客观义务，理应更忠诚于法治精神，更重要的是，在我国现行刑事诉讼制度中，控辩双方的地位及对刑事诉讼进程和结果的影响力极不平衡，代表公权力的控方（包括行使侦查权与起诉权的机关）明显处于优势地位，而作为辩方的犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人则处于相对弱势地位。犯罪嫌疑人、被告人因强制措施的施予及自身法律知识、技能的欠缺而无法与公权力相抗衡自不必言，目前我国律师参与刑事辩护的比率偏低，以及律师的辩护权处处受到限制和剥夺的现实也加重了即使是专业律师充当的辩护人也无法与公权力平等对抗，充分维护犯罪嫌疑人、被告人权益的状况。为了校正这种不平衡，有必要在中国法语境中对检察官排除非法证据的客观义务进行明确规定。

　二、检察机关审查排除非法证据的实证观察
　　

虽然法律赋予检察机关享有非法证据审查排除职权，但实际运行却并不乐观。笔者以我国东部g省d市、中部s省c市、西部g省j市为对象抽查了700余件案卷，对《非法证据排除规定》实施两年的实际运用状况进行了调研，发现在审查起诉阶段涉及非法证据问题的案件不到20件。从检察机关对非法证据的审查及处理分析，发现普遍存在以下问题，笔者仅以其中一起案件为例进行归纳。
 　　（一）非法证据界定不清
　　该案中，检察机关要求侦查机关补充侦查的提纲中写道：
　　“……二、调取以下证据排除非法证据：1.提供破案报告；2.调取各犯罪嫌疑人入所体检表；3.何某的三份辨认笔录为在同一时间内进行，需说明；4.搜查笔录表述的搜查证的时间在后，搜查时间在前，有矛盾；5.《毒品鉴定书》：‘抓获犯罪嫌疑人马某、沈某某，从沈某某处缴获毒品可疑物，经电子天平称重，净重0.02克，经鉴定检出海洛因成分’，该文表述从沈某某处缴获毒品可疑物，无提取笔录和计量记录？来源不清；6.从马某处调取的sony数码摄录一体机，卷内反映不出提取地点。”
 　　从提纲可以看出，只有问题“2. 调取各犯罪嫌疑人入所体检表”与非法证据的证明相关，其他问题均与《非法证据排除规定》中界定的非法证据无关，而检察机关将这些问题全部纳入非法证据的范畴。可以看出，该检察机关并没有清楚地区分非法证据的范围。根据调研情况，这类情形并非孤例，调研的检察机关均存在上述问题。非法证据的界定本身的确是一个复杂的理论问题，有必要对《非法证据排除规定》中非法证据的内涵和外延进行合理界定，否则将在实践中造成混淆，影响证据的采信。
 　　（二）对瑕疵证据进行补正与解释方式不尽合理
　　非法证据是不合法证据的一种，证据的违法程度不同，审查标准不同，处理也不尽相同。在前案例中，侦查机关对检察机关提出的问题进行了解答：
　　“……4.搜查笔录表述的搜查证时间问题系笔误，经犯罪嫌疑人马某确认，已予以纠正；……6.关于从马某处调取的sony数码摄录一体机卷内反映不出提取地点的问题，现无从查证。”
 　　上述问题的解决，实际是侦查机关对违法程度不严重的瑕疵证据进行补正与合理解释。瑕疵证据一词是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》首次在立法层面上提出的。所谓瑕疵证据，“是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称‘瑕疵’或‘缺陷’）的证据”。 “瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性”。b11《死刑案件证据规定》规定，对违法情节轻微的瑕疵证据可进行补正或合理解释（统称为补救），通过一定的手段弥补瑕疵或缺陷，使之转化为具备证据能力的证据。从调查情况看，现有补救方式非常有限，大多是通过情况说明的方式提出“系笔误”或“无从查证”加以补充，这些方式实际不尽合理。
 　　（三）缺乏检察机关审查排除非法证据程序规则
　　前案例对于刑讯逼供的问题，侦查机关在《补充侦查报告》中给予了解释：“对犯罪嫌疑人马某某提出的刑讯逼供问题，纯属马某某编造事实诬陷办案人员， 对马某某的审讯是严格按照法律程序进行讯问的， 不存在刑讯逼供的问题。在讯问犯罪嫌疑人马某某时因受办案条件限制， 当时没有制作同步录音录像。”
 　　立法虽然赋予检察机关享有审查排除非法证据的权力，但并没有统一、具体的程序设计。检察机关仅仅通过查阅卷宗、提讯犯罪嫌疑人等方式，很难直接发现、证实如刑讯逼供、暴力取证这类严重的非法取证行为。从调研情况看，检察机关主动发现的大部分是瑕疵证据和非法实物证据，主动发现非法言词证据的比例很小。犯罪嫌疑人提出存在刑讯逼供情形时，大多数检察机关的做法是通过《补查提纲》要求侦查机关进行补充侦查。侦查机关通常做法也是通过《补充侦查报告》或《情况说明》作出没有刑讯逼供的解释。《非法证据规定》虽然提及同步录音录像等证明方式，但同步录音录像在职务犯罪侦查领域应用较为普遍，就普通刑事犯罪而言，因为案件量大、成本高，缺乏普及条件。实践中，对于上述合理解释后的嫌疑人供述，检察机关如无意外一般情况是采用作为支持起诉的证据。
 　　这种审查方式对于非法取证行为不可能起到积极的遏制作用。“因为在检察环节适用排除规则，缺乏正式的、公开的、对抗性的法律程序配合，因此对证据合法性的甄别有一定的难度”。b12因此，检察机关审查、排除非法证据的技术上的可操作性分析亦不可或缺，只有设计科学、合理、在司法实务中具有可操作性及实效性的审查排除非法证据的程序，才能强化对刑讯逼供、暴力取证等行为的监督。
 　　三、非法证据的界定与排除原则
　　（一）合理界定非法证据
　　在我国，有关非法证据的讨论汗牛充栋。b13非法证据的界定，总体上有广义说与狭义说。广义说认为，“非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。只要具备这四种情形之一就是非法证据”。b14狭义说认为，“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据，非法证据是‘非法取得的证据’的简称”。b15《非法证据排除规定》对非法证据采用狭义说，“非法证据与不合法证据有所区别。证据的合法性不仅要求取证机关、取证人员、取证程序合法，证据的形式也必须符合法律规定。因此，非法证据是不具备合法性的证据，但不能说不合法的证据就是非法证据”。b16笔者同意将证据区分为合法证据与不合法证据，不合法证据不等于非法证据的观点。笔者认为，可以进一步将不合法证据区分为非法证据与瑕疵证据；而非法证据又区分为非法言词证据和非法实物证据。
 　　并不是非法证据，而是不合法证据。合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段全部合乎法律规定的证据资料。而其中任何一方面不符合法律规定，应视为不合法证据。在不合法的证据中，当一项证据的取得程序、方法和手段严重侵犯了公民的基本权利，即重大违法时，该证据才是非法证据；而其他不符合合法性要求的证据，如技术性违法或者手续违法获得的证据，属于瑕疵证据。

　　《非法证据排除规定》规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。可见，非法供述只包含“刑讯逼供等”方法获取的证据。何谓刑讯逼供，笔者认为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《公约》）对“酷刑”的解释，即“蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，可以覆盖我国司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。
 　　《非法证据排除规定》中“等”非法手段应当是与刑讯逼供相当的手段。“要求‘等’字所指与‘刑讯逼供’应具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段都应当纳入‘等’的解释范围”，即“必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入‘等’字的解释范畴”，b17比如冻饿、罚站、疲劳审讯等“变相肉刑

”方法。但不应包括威胁、引诱、欺骗方法，因为，一方面在实践中，这些方法与侦查策略不好区分；另一方面，在我国现阶段，对于非法言词证据的排除还处于主要解决“刑求”的时期，这也就是为什么有学者提出的《非法证据排除规则》是一种阶段性的进步。而且从立法技术上讲，如果《非法证据排除规定》中的非法取证方法需要包括“威胁、引诱、欺骗”方法，它在表述上就应当与1996年《刑事诉讼法》第43条b18的表述一致。制定者用了不一样的表述，说明二者在范围上是有所区别的。“司法实践中，‘威胁、引诱、欺骗’的含义及标准问题的确不好界定”，“考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定”。b19
 　　鉴于证人、被害人身份有别于犯罪嫌疑人、被告人，《非法证据排除规定》规定的非法取证手段范围略宽一些，包括“暴力与威胁”。非法实物证据情况复杂，难以进行归纳列举，也难以作出一概禁止的一般性规定。
 　　（二）正确确定非法证据的排除原则
　　1.对非法获得的言词证据采取强制排除
　　世界上大多数国家和地区的立法和司法均将非法获得的言词证据作为排除的重点。《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”刑讯逼供等手段获得的言词证据严重侵犯人权、违背司法公正；且以此手段获得的言词证据虚假性较大，容易造成冤假错案。从大多数刑事错案的情形看，最直接、最普遍也是最主要的原因是采用了刑讯逼供所收集的证据。因此，《非法证据排除规定》中确立非法言词证据应当排除，这与联合国的有关规定也吻合。《公约》规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”可见，《公约》将证据绝对排除的范围限定于非法言词证据。
 　　2.对非法获得的实物证据采取裁量排除
　　对非法取得的物证、书证等实物证据，除美国采取较为严格的强制排除立场外，各国均持宽松、灵活的态度，采取裁量排除的原则，对证据能力的判断赋予法官一定的自由裁量权。与言词证据相比，实物证据具有较强的客观性，发生虚假的可能性较小；同时由于取证的手段、方法上的差异，决定了实物证据的非法取证行为对诉讼参与人权利侵害程度较轻。《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据。”可见，立法者并不是要通过排除非法取得的实物证据来抑制非法取证，而是希望通过加诸证据提供者以“补正或作出合理解释”的责任来抑制取证。
 　　对非法实物证据最终是否采纳，《非法证据排除规定》赋予了审查者一定的自由裁量权，比如对于什么样的取证方法属于“明显违反法律规定”， 什么是“可能影响公正审判”， 以及对于非法取得的实物证据的瑕疵，经过补正或合理解释应达到何种程度才能采纳等， 均可由审查者根据具体情况予以裁量决定。
 　　3.对瑕疵证据进行补正或合理解释
　　瑕疵证据概念的提出是基于人们认识到取证手段与程序的违法存在着程度差别。在中国目前不够完善的法制客观条件、质量不高的法制主观条件，及罪案高发、办案机关工作压力较大的情况下，瑕疵证据难以避免。“任何一种法定证据，其构成要素都包括取证主体、取证程序等多方面的要求，其中一些要求属于基本证据要素，而有一些要求属于非基本的证据要素，前者往往涉及对证据质量的保证以及对公民基本权利的保护，而后者通常只涉及一些技术性、细节性要求，如有瑕疵，进行适当的完善即可使其具备证据能力。因此，各国证据法规定应当排除的证据，都严格限制于出现重大违法和基本要素欠缺的情况，而对证据瑕疵仍有一定的容许度”。b20瑕疵证据因未侵犯公民的基本权利，不必一律排除，是否采用取决于该证据的瑕疵能否补救。若瑕疵证据的瑕疵经补救而消除，则瑕疵证据可转化为合法、有效的证据，具有可采性；若瑕疵证据的瑕疵无法补救，则该证据将转化为无证据能力的证据，不具可采性。至于如何补正与合理解释是一个值得深入研究与探讨的课题，本文暂不作分析。
 　　四、检察机关审查排除非法证据机制构建
　　检察机关审查排除非法证据机制，是以检察机关审查排除非法证据职权为依据，对于在审查起诉阶段出现的非法证据，检察机关按照一定的模式主持审查判断并进行处理的工作机制。
 　　对于检察机关主持审查排除非法证据的名称和模式，笔者认为樊崇义教授提出的“为了区别于法院的诉讼排除程序，对非法证据进行排除，取名为听证排除”较为妥当，b21因为，“作为制度，听证是指听取利害关系人意见的法律程序”，b22尤其是在作出可能不利于当事人的决定之前，应听取当事人的意见，从而体现司法公正。由于审查批捕的期限只有7天，所以这里的非法证据听证程序，仅指审查起诉阶段检察机关进行的非法证据的审查排除程序。