摘要：水权是公权还是私权存在不同的观点，本文从水权的概念出发，论述了水权的私权性和准物权性，以及对立法的指导意义。

关键词：水权 水资源所有权 准物权

    认识水权的性质首先应当清楚什么是水权，既水权的概念是什么。对水权的概念目前主要有两种观点。一种观点认为水权，即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。它是一个集合概念，是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等一系列权利的总称。[①]此定义包含有两层含义：第一，水权是独立干水资源所有权的一项法律制度，水资源所有权乃为水权之母，水权系由水资源所有权派生而来。第二，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。另一种观点认为水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。[②]此定义认为水权包括水资源所有权。
    两种观点最大的不同是水权能否包括水资源所有权，两者到底是什么关系，这也是界定水权性质的关键所在。到底是水权是独立与水资源所有权的一种权利是由水资源所有权派生还是水权是水资源所有权的上位概念。
    比较这两种观点，笔者认为第一种观点更为合理。首先，第二种观点将水资源所有权纳入到水权的范畴违反了财产权体系内部的位阶关系。在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利则是物权，水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。wwW.11665.Com[③]所以，“水权包括水资源所有权”把水权作为了水资源所有权的上位概念，这不符合民法逻辑。
    其次，世界通说都主张水权不含有水资源所有权。在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用优先权原则分配用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学者认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。[④]我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有。可见水权不含有水资源所有权。在我国，水法区分为水资源所有权和开发利用权，强调水资源属于国家所有。属于集体所有的，仅限于农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水。至于具体的单位和个人，仅享有开发利用水资源的权利。
    最后，将水资源所有权纳入到水权的范畴中，不利于水资源的开发和利用。由于水资源的所有权属于国家，而对水具体开发利用的则是单位和个人，既水权的的主体是单位和个人。单位和个人之所以享有水权，是由于国家在享有水资源所有权的同时，把水资源的使用受益权让度给予的，所以如果将水资源所有权作为水权的一个下位概念，单位和个人对水资源开发利用的权利则无所出处。同时也不利于水权作为民事权利的流转，因为水资源及其所有权基本上不作为交易的对象的。
    二、水权的性质
    水权究竟是公权还是私权，存在争议。日本的美浓部博士及其他某些公法学者，基干日本河川法第3条的规定、水权的设定须经行政厅的特许、水权的客体为公用物、水权的移转须经行政厅的许可、根据公益上的理由、可变更或消灭水权等理由，主张水权为公权。与此对立，鸠山、末弘等私法学者与某些判例则坚持私权说，其理由如下：1.河川法第3条所谓“私权，可解释为包括水权。2.水权与一般的私权在抽象的内容上没有差异，只有为自己的利益而利用公用水的具体内容的区别。3.河川法第21条规定水权的移转以行政厅许可为条件，这是把水权作为私权的表现，因为公权移转不需要确认。折中说认为水权为公权与私权混合的权利。金泽良雄教授认为，从水权产生的领域看，将水权定性为私权没有问题，但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性，但 给它烙印上了公权性，故水权为私权与公权混合的权利。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，认为”公权说系就权利的形式着眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水权利同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性。
    我国采折中说的学者认为，一方面，水对权利人来说是一种财产，水权由此呈现出私权性；同时，水资源又是一种公用物，因为水资源上附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，后者的价值大于前者即财产价值。
    综上所述，认为水

权是公权的学者主要理由有以下两个方面：一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。
    我认为水权具有公权的性质，但它本质上应当属于私权。要认识水权的私权性，应当清楚以下几个问题。
    （一）公权与私权划分的标准是什么。关于公权与私权的划分，现代法学一般认为，凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[⑤]由此公法上的权力应为公权，私法上的权利应为私权。对公法法规而言，并非任何一般人都能成为该行为的权利或义务主体，而必须并且仅能有统治权主体或行政官署担当起权利或义务的主体，而该主体依该公法法规所为的行为为公法行为。反之，对于私法规范而言，一般人亦可成为该行为的权利或义务的主体，并不以统治权主体或行政官署为限，而依该私法法规所为的行为是私法行为。按照这一学说分析，水法规定“国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益”，可见水权的主体是单位和个人，是一般主体，非代表公权色彩的国家或政府。所以水权是一般人享有的权利和义务，水权应当属于私权。
    从水权的内容上看水权也应当属于私权。任何权利的内容都是权利和义务关系，水权的内容是水权人开发利用水资源并获得受益的权利，并承担相应的义务。比如汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等都是为了满足民事主体生产生活的需要，所以从权利的内容上说它也是一种民事权利。
    （二）从水权设定和转让需行政许可看。首先，水权的取得需政府许可，这是政府代表国家行使水资源所有权的权能让度水资源的使用权给单位和个人的行为。就如同国家或集体作为土地的所有权人出让土地的使用权需经土地管理部门许可一样，所以这一许可行为应当认定为所有权人对其所有物使用权的出让许可行为。其次，从水权转让需经政府许可的性质来看，这是所有权人行使的监督行为，如同在房屋租赁关系中，未经出租人同意承租人不得转租，在农村土地承包经营权中，承包人转让土地承包经营权也需发包人同意一样，国家无论是在水权人取得水权时的许可还是转让许可都是代表所有权人身份出现而非公权主体出现。
 （三）从行使水权要严格执行水资源利用规划看，这涉及到水权和水资源的关系。我认为各类资源上都存在两项权利即资源的所有权和资源使用受益的权利。由于各类资源如水资源、森林资源、矿业资源的稀缺性、公共性的特点，国家为了社会生态平衡、人类生存发展的需要而将这些资源的所有权收归国家所有，国家基于宏观调控的目的对这些资源进行管理、发放许可证或进行限制，这些行为的主体是国家，由政府代表国家以公益为目的行使这些权力时，这些行为才具有公法性质。而资源的使用权则是对各类资源使用受益的权利，是非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时，为清楚地划分他与所有权人之间的利益，也为了对抗其他人，才设置的制度，它只是从资源所有权中派生的系分离了该所有权中的使用、受益诸权能而形成的权利，是私权。因此我们不能否认水资源上特别是水资源的所有权上存在以公共权利、公共利益的公权行为，但是作为水资源使用受益的权利从根本上来说应当是私权。
    二、水权应为准物权
    物权，为直接支配特定物并排他的享受其利益的权利，按现代物权理论，凡具有独立的经济价值及其排他的支配可能性两项要件者都可被视为物权意义上的物，并可在其上设定物权。[⑥]水权作为用水人直接支配（局部）水资源并排除他人干涉的权利，符合物权的规格，如具有绝对性、支配力、对抗效力、物上请求效力、实行法定主义等，所以水权也是一类物权。基于物权是存在于自己的财产上还是存在于他人的财产上，物权分为自物权和他物权。水权是用水人在他人所有的水资源上成立的物权，故水权不会是自物权，只能是他物权。他物权分为用益物权和担保物权，因为水权是权利人使用水并获得

利益，而不是为担保债权的实现，故它为用益物权，即为特定的用途从特定的源流而引取、使用水的权利。但同一般的用益物权相比，水权具有以下自身的特点，于是人们称其为准物权。
    （一）水权客体的特殊性
    用益物权的标的物为不动产，并仅限于土地和建筑物。而水权的客体是水或者水体，包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中。除极少数情形外，作为水权客体的水，在物理上并未与水资源相分离而孤立存在，而是融会于水资源中，是水资源的一部分，而水一旦于水资源相分离，既由用水人从河流、湖泊等处引取来存蓄于自己的水池、水塔等容器中时，它就不再是水权的客体，而是水所有权的客体。所以说，在水权设定时至行使前，水权的客体与水资源所有权的客体是融为一体的，在物理上无法识别出独立性，这使得水权与传统物权的特定性相区别。
    （二）水权在占有权能方面的特殊性。水权具有两个要素：一是占用的优先权，二是最大限度的有益用水。前者包括先占有者拥有优先的水权，它在枯水季节或者过度取水场合显得尤为重要。在此种情形下，先取得水权者优先以有益目的而用水，直到其用水目的获得满足后，后取得水权者才可用水；若水资源不足，后取得水权者的用量将被削减甚至取消。后者则要求水权人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那么水权将被剥夺。也就是说，水权会因为对水资源的不利用或闲置达到一定期限而丧失。因此，水权是以占用的优先权与有益用水为要素的水权，并不都以用水人实际占有特定水的权利。只有航运权、竹林流放水权中需占有水，在汲水权、引水权、蓄水权等类型的水权中并不需占有水。
    （三）水权不具传统民法上用益物权的排他性。传统的所有权和用益物权均具有排他性。而水权作为民法上的一种新型用益物权，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权，水权的这一性质是由于水权的客体与水资源所有权的客体融为一体，它不以占有为必要从而为数个水权并存提供了可能。同时水权的客体与水资源所有权的客体融为一体也为其他水权的实现提供了物质保障，至于水权人之间的利益冲突，则通过优先权加以协调，即先取得水权者优先以有益目的而用水，待其获得满足后，后取得水权者才可用水若水资源不足，后取得水权者的用量即被削减，甚至其水权的目的落空。
    （四）水权在一物一权主义方面表现的很弱。由于汲水权、引水权、蓄水权中水权客体未从水资源所有权中分离出来不需占有水，不具排他性，因此可设多个水权，难奉行一物一权主义。
    （五）水权无追及效力。在水权的客体与水资源所有权的客体融为一体时，盗用水构成侵害水资源所有权，基本不构成侵害水权，即使构成，因水一旦被盗用，就不再是水权的客体，水权人自然不能基于水权请求返还。在水权的客体与水资源所有权的客体想分离的场合同样适用这一理论。
    三、立法意义
    以上分析了水权的私权性和准物权性。一、分析水权的私权性是为了说明水权是平等民事主体使用水资源并获得收益的权利，希望从立法上规范取得用水许可资格、水权转让手续等，使单位和个人在使用受益时具有可预见性和平等性，防止过多行政色彩的干预侵犯民事权利。但并没有忽视水作为人类生存所必备的自然资源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水权的，应从自然资源的整体开发利用上加强对水权的管理。二、分析水权的准物权性是为了将其纳入到物权体系，在制定物权法时应作一般规定将其规定为物权。在其他制度不足以保护权利人所享有的水权时，适用物权制度保护。同时它与典型物权不同的准物权性，使其不宜直接规定在物权法典中，而应作为单行法规定，为其发展提供更多的空间。所以在制定水法时应当将水权与水资源的所有权结合起来，既保护民事主体对水资源使用受益的个人权利，又注意到水资源所承担的社会功能，从政府宏观调控和人类可持续发展的角度综合制定水法。
    参考文献：
    [1]裴丽萍：《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期
    [2]崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》栽《法学研究》2002年第3期。
    [3]冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版
    [4]金泽良雄：《水法》，法律学全集第15卷
    [5]张文

显：《法理学》，高等教育出版社2000年版
    [6]周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版

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