摘 要：从立宪主义发展的历史观之，宪法起初以保证“国家不得为非”为目的，20世纪以来在福利国家等思潮的冲击下，现代国家的职能大幅度得以扩张，新兴的受益权等权利种类使公民可以向国家要求积极提供服务。现代立宪主义正是在此基础之上扩张发展出基本权利的国家保护义务。德国基本权利的防御权功能和客观秩序功能是基本权利普遍具有的两项功能，防御权功能依然是最核心的功能。在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三种职能的情况下，国家保护义务主要表现为立法者制定完善的法律规范的义务；行政权切实执行法律的义务；司法机关负责地裁判案件、为受到侵害的基本权利提供司法救济的义务。国家保护义务的界限具体表现在比例原则、公共利益原则、法律保留原则和程序正义原则等方面。我国现行宪法在基本权利的规定和现实保障方面存在诸多不足，需要努力加以改善。

关键词： 国家   防御权   保护   比例原则

一、引论

近代立宪主义学说与实践的发展秉承“国家与社会二元论”，基本权利亦相应地遵循针对国家而享有的防御权的逻辑建构，公民与国家之间的关系基本上是一种建立在对公权力的怀疑与不信任基础上的对立关系，各项政治制度的设计也大都致力于最大限度地防止公权力的恣意行使，尽可能地给公民留下自主活动的空间。个人生活的舒适与否主要取决于自己的努力，而基本与国家无涉，这也即是近代守夜人国家或夜警国家名称的由来。宪法原是以保证“国家不得为非”为目的，但是，20世纪在福利国家和给付行政等时代思潮的强烈冲击下，现代国家的职能已经大幅度扩张，新兴的受益权等权利种类也使得个人可以向国家要求积极提供各种服务，以增进公众福祉。wWW.11665.cOM[1]现代立宪主义正是在此基础之上扩张发展出基本权利的国家保护义务，[2]享受服务、得到国家提供的福利已经不再是公民从国家那里得到的施舍或恩赐，传统意义上的单一的控权观念也渐渐演变为认为国家也并不是任何时候都会侵犯公民合法权益的“利维坦”，故对其要做到监督与利用并重。

当然，作为基本权利保护主体的国家是什么意义上的国家，这个问题首先就需要交代。根据各国宪法文本的分析，一般而言，国家在宪法文本中的涵义主要在下面三种语境下使用：一是价值层面上表现为政治实体，对外的政治实体与对内的政治实体；二是与社会相对应而存在的实体；三是在一个国家宪政体系中，表示国家权力与地方权力相互关系时使用的概念。[3]本文基本上是在第一层面和第二层面使用“国家”这个术语的。

人权是法治的核心内容，法治是人权保障的表现形式，全面完善地保障人权已经成为近、现代各国法治建设的基本价值目标。从比较宪法学的角度来看，各国的宪法或宪政实践也都基本上确认了对人权保障原则的核心地位，甚至可以作出这样的命题：时下从世界范围来观察，人权保障原则的确立着实是立宪主义（尤其是现代立宪主义）的一个十分重要的标志，该原则本身也是宪法诸多原则中最为核心的原则。对此，国际学术界长期以来并不存在多少争议。譬如，在西方法理学大家德沃金教授看来，保护个人权利即是政府最基本目的中的精粹和核心部分，[4]这种认识和主张在法治建设较为成熟的那些国家具有很强的代表性。

在我国，对于人权理论的研究以前一直是作为一个禁区的，直到上个世纪80年代末，人权字眼才逐渐可以在国家的相关政策文件中见到其身影，从而也使得人权研究开始解冻。在上个世纪末本世纪初，法学界部分学者率先主张和确立起了人权保障原则的核心地位。时至今日，越来越多的学者开始关注并认可人权保障原则在宪法诸多原则中的核心地位，从而使得这一观点基本上形成了通说的地位。[5]更为值得注目的是，2004年我国第四次宪法修正案第24条增设“国家尊重和保障人权”这一条款，首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”，从而使尊重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志，由党和政府执政、行政的政治理念和价值上升为国家建设和发展的政治理念和价值，[6]同时也在规范意义上明确宣告了作为一项概括性条款的人权保障原则在我国的正式确立。因此，具有巨大的价值和意义。

而在法律实践方面，应该承认，近年来随着我国经济水平的不断提高和综合国力的不断增强，公民的法治观念与权利意识也不断增强，有关于基本权利保护的课题也日益得到广泛关注。从这些年的生活实际看，从我国先后加入《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》等多个国际人权公约的行动看，国家的确也一直在重视并致力于公民权利的保障，并且客观的说，也取得了很大的成效，为社会主义法治国家这个目标的实现奠定了比较坚实的基础。但是，在这种大背景下，我们也分明能感到另一种逆动，孙志刚事件、乙肝歧视案、陕西黄碟案和南京恶性拆迁事件等典型案例的背后，都有某些公民、某种群体的尊严和利益严重受到损害的事实。这样的事实，无疑是对人权的无情践踏。这种背离和践踏是严重违背法治原理的，更为糟糕的是，公民权利在遭受践踏后往往缺乏及时、有效的救济制度和措施。现实生活中发生的许多涉及基本权利的事案都对我国的司法实务界提出了严峻的考验，同时也对理论界提出了挑战。作为实践性学科的法学如何面对、解释以及解决这些层出不穷的案件，如何为法律实务提供可行的学说支持，法律职业共同体如何成为中国法治进程的推动力量，都是值得我们深思的问题。

基本权利作为公民的最为必须的且不能被剥夺的权利，它对权利主体自身来说意义十分重大。因而，基本权利保障的完善与否也就不仅仅具有理论研究的思辩价值，而且对于权利主体的生活与自由发展也具有不可否认的现实意义。为此，本文作者将不揣冒昧，尝试对基本权利的国家保护义务这个论题进行理论上的初步探讨，视角基本限定在德国和我国的相关状况上面，同时兼及其他一些国家。

二、德国的基本权利国家保护义务状况

（一）基本权利的双重性质

1、作为消极防御权的基本权利

要给基本权利下一个比较精确的定义并非易事。事实上，从经验的角度来说，基本权利着实是一个多义性的概念术语，常常因时、因地而有不同，正因为此，许多德国学者宁愿从各种面向对其进行述说，而舍弃对它下定义的尝试和努力。从历史的角度审视，古典基本权利之建构与形成，最初是以公民对抗国家的防御权（abwehrrechte）的形态表现的，旨在保障公民请求国家不得为特定干预行为的权利。这种基本权利大致可以用魏玛时代的德国宪法学巨擎施米特所给出的界定：“基本权利指那些先于国家及超越国家存在的权利，并非国家制定的法律所赋予，而是对已有的加以承认及保障。个人的自由与平等是国家独立存在的条件，也是国家权力行使过程中的界限。基本权利从本质上来讲并非一种法益，而是一种广泛的自由，从而产生各种权利——特别是防御权——针对国家公权力的不受限制的个人自由空间。”[7]真正的基本权利是享有自由的个人的权利，是与国家相对峙的重要权利，个人基本权利的起始之处，即为国家权力终止的地方，这便是宪法保护消极自由权利的旨趣所在。实际上，基本权利首先意味着防御国家的侵害，是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御看作基本权利最根本的功能。[8]

2、作为积极受益权的基本权利

在德国，由于德语recht兼有“法秩序”与“权利”的双重含义，为了保证法律概念的规范与明晰，故德国人在使用recht一词时往往在前面加上“客观的”或“主观的”来修饰，以明确其所指代的东西。“主观权利”和“客观秩序”的区分最初只是一种语言现象，然而二战后的德国宪法学界和实务界却以此为基础，互相影响着对基本权利的性质进行了扩张的诠释。自从二次大战之后，面对福利国家浪潮的冲击和理论界的呼吁，联邦宪法法院在司法实务中大幅度地扩张、引申了基本权利的效力，基本权利的积极功能即在此过程中逐步被形塑。这样，基本权利便具有了被论者所称呼的“双重性质”——主观权利（subjektives recht）与客观秩序（objektives recht）。[9]故德国法上的基本权利同时具有“主观权利”和“客观规范”双重含义。基本权利具有双重性质是目前德国宪法学界的通说，如著名的公法学家konrad hesse即认为，基本权利结合了多重层面的意义，是主观权利和政治共同体客观秩序的基本元素，后者作为客观原则，是延伸基本权效力的出发点，并将实现基本权利的义务加诸于国家，可以直接由其导出国家的保护义务。[10]

在从基本权利单一的防御功能发展到双重功能这个历史路线上，1958年的luth判决委实具有里程碑的意义。在该项判决中，联邦宪法法院严肃地申明了这样的观点与态度：基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但是基本权利所保障的基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，而且，在该秩序或体系中的每一项基本权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。客观价值秩序是宪法的基本决定，对于所有的法律领域都有规范效力，且对于公权力而言，立法权、行政权和司法权的行使都要受到基本权利所建构的客观价值秩序的规范。[11]这样，基本权利的效力即发生了重大扩张。

德国学界对于基本权利的客观秩序包括哪些内容并无统一意见，但是在学说上比较没有争议的有三项：基本权利的国家保护义务、基本权利的第三人效力和基本权利作为组织与程序保障。基本权利的国家保护义务是基本权利作为客观秩序（面向）这一概念在理论上的延伸。客观价值秩序表示基本权利是一种规范或者价值，各国家机关在履行职权时必须加以遵守和贯彻。“所谓基本权利之保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等义务。”[12]在政治学上有句名言说：“国家是为人民而存在，不是人民为国家而存在”。国家的行为实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关，以及与公权力活动有关的机关的活动。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权利法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。[13]在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三个种类的情况下，基本权利的国家保护义务主要表现为下面三种形态：立法者负有制定完善、妥当的法律规范的义务；行政权负有切实执行保护性法律的义务；司法机关以保护义务为准则，尽职尽责地裁判案件。施米特在其1928年的《宪法学说》一书中即明确指出：即便效力很不相同，一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的：（1）主管宪法修改的机构；（2）负责颁布普通法律的机构；（3）其他国家机构。[14]

不过，德国学界与实务界虽然对基本权利的国家保护义务大都持肯定态度，但是对于其依据、论证模式及保护范围等则聚讼纷纷。实务裁判上，联邦宪法法院通过一系列的判决，如“生活照料裁判”、1973年的“大学判决案”、1975年的“堕胎判决案”、schleyer判决、kalkar判决、1993年的第2次“堕胎判决案”和1995年的“驾车酒精浓度限值裁定案”等，逐步形构了国家保护基本权利的义务。[15]当然，这些裁判立论的基础前后并不一致，有严格标准与宽松标准之区分。前者指透过基本法的第一条中明文提及的国家负有保护义务之规定来立论，后者则指以基本权利的功能概括地导出国家的保护义务。理论学说上，则显得“热闹异常”，关于国家保护义务的论证大致可以分为五种路径，即国家目的理论论证方式、基本法文义推求的论证方式、以人性尊严为核心的论证方式、基于防御权的论证方式和基于基本权利限制条款与社会国原则的论证方式。[16]

需要强调的是，防御权功能和客观秩序功能是基本权利所普遍具有的两项功能，并不是说基本权利的客观秩序功能已经替代了防御权功能，后者依然是基本权利最为核心的功能。也就是说，宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为，另一方面又要求国家通过一定的作为促进基本权利的实现。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能，只不过各有侧重而已。

（二）基本权利国家保护义务的内容及限度

1、国家保护义务的内容

基本权利从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的价值体系后，国家保护义务也发生了相应的变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化的趋势。一种发展成熟的基本权利应该具有较为清楚的保护领域，否则，要在具体问题中衡量公权力行为是否侵害了该基本权利是相当困难的。前面已经提到在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三种的情况下，保护义务主要的表现形态在于：立法者负有制定完善、妥当的法律规范的义务；行政权负有切实执行法律的义务；司法机关以保护义务为准则，尽职尽责地裁判案件，为受到侵害的基本权利提供司法救济。下面就让我们具体地来看看这些内容。

立法机关的保护义务在更为具体的意义上可大致分为两个层面：一是禁止立法机关的立法侵犯基本权利；二是要求立法者必须把尊重、保护基本权利的精神体现在法律规范的具体条文当中以充分保障基本权利的实现。其中第一种意思是在消极意义上，意味着立法机关不得随意制定法律规范限制基本权利。当然，这并不是说立法机关在任何时候都不得限制基本权利，而是指限制须符合民主法治国家的一般原则，比如合目的性、妥当性和比例原则等。第二种意思是在积极意义上，意味着立法机关有义务制定完善的法律体系，以防止基本权利遭受非法侵害。[17]要做到有法可依，对于一些领域不能让其长久存在着法律空白，否则就有立法懈怠之嫌。[18]对于第一方面，如果由于立法者的恣意、任性侵犯了公民的基本权利，对特定的少数人施加了超出整个社会平均水平的义务，则作为一种补救措施，国家应当从财政中拿出一部分资金用于赔偿该特定人所承担的不利后果；同时由于法律谋求的是公共利益，在有些情况下，由于公共利益的需要而必须对特定人或者少数人的利益造成侵害时，立法者基于公共负担的原则同样也应当在法律规范中作出补偿规定，从而平衡已倾斜的利益。[19]宪法表达的价值观和目标不能仅仅被视为政府机构长期的政治承诺，也应被视为法律关系结构的基础，这种基础在某种程度上要受到本国公民的影响，这就是要用把权利赋予给个人、公民或其他人的语言方式来说明政府应该做什么，不应该做什么的目的。[20]对于立法懈怠和缺位产生的责任如何救济呢？实际上，基本权利附带着国家的保护义务之想法尽管非常普遍，但直到今日也还尚未发展出成熟的理论——甚至在德国也是如此。从保护义务导出一些没有直接拘束力的纲领条款，或在一定范围内肯定其第三人效力，都还不会引起太大的争议，但是若想进一步导出直接拘束立法权的内涵，而由解释宪法的主体对立法不作为作违宪的宣示，就很难避免争议。[21]故有关于此的动作似乎不宜过大，只能谨慎慢行。这里基于国家机关的职能分工和立法的民主价值等方面的考虑，主要还须靠立法者自身及时妥当地完成，其他主体一般只能采取一定的形式和程序对立法者作道德上的督促，使之产生立法上的动因。[22]

行政机关的保护义务在国家职能有了明确分工的情况下，主要表现在妥善地执行立法机关制定出来的良法，切实地达致法律规范制定的本义。在现实工作中，行政机关一般可能会具体化为各级政府机关和部门。现代行政机关在行使职权的过程中，一般大致上可以根据行政行为的适应范围分为抽象行政行为与具体行政行为。前者是指行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规则的行为；后者是指行政主体对特定事件或特定人物所作的特定处理。依照德国通说的见解，宪法上的受益权先天就有难以直接行使的特质，必须透过法律来落实。[23]行政机关为满足人民的受益权，应尽一切努力透过干预或引导的措施来扶持经济、社会的弱者，使其得到适当的工作及有尊严的生存。因此，行政机关对受益权的违反主要是作为义务的未履行或未适当履行。[24]行政机关的权力与基本权利实现的密切关系表现在两个方面：一方面，促进人权或公民权利的实现必须以政府合法地行使权力为先决条件；另一方面，侵犯人权或公民权利往往是政府滥用权力或失职造成的结果。受到侵犯的权利能够得到有效的救济，行政机关必须为此而承担相应的法律责任，这样才能使基本权利得到真正保障，才符合人们为国家权力的行使所设定的目的。[25]公民可以提起相应的行政诉讼、行政复议或申诉，以追究行政机关的责任，维护自身的合法权益。

鉴于现代国家各机关是在各自的权限范围内按照各自权力的属性及程序特点运作的，而司法机关的权力职责是处理纠纷、审判案件，故司法机关的基本权利保护义务即是指法院在处理纠纷和诉讼过程中有义务尊重基本权利，并尽力使之得到公平和正义的裁判。“有权利就有救济”，这个英国古老的法谚直到今天都依然具有鲜活的生命力。特别是在现代社会存在着很多侵犯基本权利的诱因的情况下，同时随着人权保障观念的勃兴，司法机关作为“公共机关”越发被要求在司法实践中妥善保护基本权利。这样，基本权利遂形成了对司法机关的约束，要求其提供公正完善的权利救济机制。现代宪法在规范上一般也对之予以体现，规定基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关，其中尤其以德国基本法和南非“最终宪法”为典型代表。[26]   

 

2、发展与延伸：基本权利的国际保护层面

基本权利的国际保护并不是与国内法同步而行的，甚至可以说，在二战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内管辖的事项来对待的。[27]传统的国际法认为，只有国家才是国际法的主体，个人只是客体，个人只有通过自己的民族国家才能从国际法中受益。著名的国际法学者奥本海就认为，国际法只协调国家之间的关系，并不涉及个人权利，个人与其所在国家的关系只能由其所在国的法律管辖，属于该国内政问题。[28]一战之后，面对当时的情势，国际条约逐渐开辟了规定人权问题的道路，譬如废奴条约、劳工保护条约、对战俘施行人道待遇等一系列人道主义条约纷纷制订，由此使得基本权利与国际法的联系密切起来。二战之后，随着《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》等一系列国际人权公约的纷纷制订与实施，基本权利的国际法保护体系已然大致形成，从而形成了基本权利的双重保护序列——国内法保护和国际法保护。这种现象被有些论者称为“宪法的领域从国内法扩展到国际法，是宪法与国际法相结合的趋势”。[29]加入公约的民族国家无论是采取直接方式还是间接方式，都要遵循国际人权公约的规范，履行公约规定的义务。否则，就要承担相应的国际法上的责任。

我们以德国和我国为例来说明。德国作为两次世界大战主要的始作俑者，在战败之后制定的联邦德国基本法第25条规定：“国际公法的一般原则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律，并直接创制联邦境内居民的权利和义务。”从而明确承认了国际法是国内法的重要组成部分，在国内具有直接的法律效力。这种情形的出现，不可否认与基本法制定时联邦德国当时正处于英国、美国和法国等的控制之下有关。我国宪法并没有关于国际法在国内如何适应的具体规定，目前国际法学界一般认为：在民商事范围内，我国缔结的国际法与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适应；在民商事法律范围以外，我国缔结的国际法能否在国内直接适应，需要根据与该具体法律文件相关的法律规定，结合该法律文件本身的情况进行具体考察后才能得出恰当的结论，而不能一概而论。

3、国家保护义务的限度

实际上，我们千万不可将社会权利附随下的国家保护义务与自由权完全对立起来，二者之间决非水火不相容，“即自由权、社会权之权利性质，并非可一刀两断、截然区分，两者为相互关连性质之权利。”[30]尽管基本权利的功能发生了扩张和延伸，基本权利的客观秩序理论也暗示着某种程度上的“国家中心主义”，但是基本权利的消极防御功能却依然居于核心、主导的地位，国家保护义务只是起补充性作用，是居于第二位的。凡在个人本身可以自我实现、自我成就时，国家的社会任务都要退居幕后，个人自由优先于国家义务。在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时，国家履行积极义务始为必要。[31]这也就意味着国家的积极义务尽管已被认为是实现基本权利所必需，但相对于国家消极无为之下的“社会与个人自发性行为”而言，积极义务仍然只是辅助性的。正是在此意义上，德国学者才提出一种“辅助性原则”，认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为的义务。[32]

这里便出现一个问题需要我们思考：国家的积极保护义务究竟在哪些具体细致的层面才退居幕后呢？也就是说国家保护义务的界限何在呢？从比较法学的角度来审视，我们知道德国宪法向来以公法中的“帝王条款”——比例原则[33]作为限制基本权利的共通原则，美国宪法则十分钟情于“正当程序原则”，甚至英美国家的法治因此有时也被称为程序法治。而公共利益原则与法律保留原则也是较为成熟的立宪主义国家在国家保护义务限度上面通常考虑的两项内容。这些先进的经验与理论，对于前述问题的解答无疑具有宝贵的参考价值。

首先，形式上限制基本权利必须遵循比例原则。比例原则在大陆法系行政法中如同私法中的诚信原则，均为所属部门法中的“帝王条款”。它是一个相当广义的概念，按照通说“三阶理论”的说法，可以将其分为适当性原则、必要性原则、狭义比例原则三个子原则。我国行政法学理论一般也认为，行政行为除了必须遵守合法性原则外，还要遵守合理性原则。通说认为，它是指行政机关不仅应当按照法律规范规定的条件、种类、幅度和范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。它要求行政行为符合法律目的、应建立在正当考虑的基础上、动机合理、内容应合乎情理、禁止处罚畸重畸轻、反复无常等非理性、不公正的行为。[34]从比较法学的角度进行考察可知，不仅行政机关的行为要受此原则的限制，立法机关的立法行为也在此限。如我国台湾地区“宪法”第23条虽然规定对自由权可以因为公共利益而加限制，但以必要为限，立法机关虽有权为社会立法，但限制人民自由是否必要，则属司法审查之范围。

其次，公共利益是确定基本权利界限的又一基本原则。[35]公共利益原则是现代基本权利配置和使用所必须遵循的基本原则，如《日本国宪法》（1947年）第12条规定：“本宪法所保障的国民自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由和权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。”我国宪法第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这里实际上表达了一种集体主义优位的诉求，把公共利益、福祉的语词在我国宪法文本中置换成了“国家的、社会的、集体的利益”；[36]对上述条款作反面解释，即可得出公共利益可以一定程度上限制基本权利的内在含义。所谓公共利益,乃是不确定多数人的利益，这个概念直至目前仍然是在一般情况下广为承认的标准，但对于公共利益概念的内涵则众说纷纭、莫衷一是。其概念抽象,内容不明确,主要表现为利益内容的不确定性和受益对象的不确定性。从历史发展的层面来看，对公共利益的界定,需要根据不断变迁的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量，由当时的社会客观事实所决定,并随着社会的发展和国情的变化而有所变化,对公共利益的理解不是也不能一成不变。在民主法治国家,更应以法律——特别是宪法所确立的原则和精神来充实。但这并不意味着公共利益不能确定，公共利益也并非完全虚幻,通过主观的和客观的、实体的和程序的、量的和质的等多重标准的结合,我们还是能够得到一定程度的具体结论。[37]

再次，法律保留也是立法机关限制公民基本权利所必须具备的条件。法律保留是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关（国会或议会）通过的法律为准。法律保留原则源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧。根据法律保留原则，对基本权利的限制只能由国家立法机关通过制定法律的形式进行。对此，1948年的《世界人权宣言》有一个全面的总结：“人民行使权利及自由时，仍应受法律规定之限制，且此种限制之唯一目的，应在确认及尊重他人之权利与自由，并符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利所需要之公允条件。” 在人权保障业已成为不可逆转历史潮流的当下，世界上大部分国家均在本国宪法典或宪法性法律中明确规定了法律保留原则。如《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第55条第3款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”法律保留原则在我国行政法学理论上的研究起步较晚,在实践上也是一样。我国《宪法》最早对法保留有所规定,其后《行政处罚法》、《立法法》和《行政许可法》又对法律保留作了比较明确的规定。尤其是《立法法》，在这方面规定的比较全面。关于法律保留的规定集中在该法第8条和第9条,其中第8条规定了相对保留,第9条规定了绝对保留,而第10条和第11条也与法律保留相关。《立法法》规定的关于对非国有财产的征收的保留属于法律的相对保留，有关对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,属于法律绝对保留。无疑，这些规定将会加强对公民权利的保护,极大地推动我国依法行政、依法治国的进程。但《立法法》关于法律保留的规定同样尚有欠缺，比如在具体的层面如何判定属不属于法律保留，属于绝对保留还是相对保留，都还不是很明确，需要进一步完善和改进。一方面可以在适当的时候通过修改《立法法》来加以完善,另一方面可以通过制定专门的法律来补充,如《行政强制法》、《行政征收法》、《国家补偿法》、《行政程序法》等。

最后，在程序上必须遵循程序正义原则。程序正义的观念滥觞于英国,在英国,人们称程序正义为“自然正义”(natural justice)。正当程序是英美法系古老而常青的原则，在英国，正当程序寓于自然正义原则之中，它包括两项根本原则：个人不能在自己的案件中作法官和人们的抗辩必须公正地被听取。这些原则同样适用于行政权，而不限于司法权。在美国法上，正当程序原则是一个极其重要的概念，关于正当程序的内容包括两个层次：第一个层次是最低标准程序，即任何涉及不利于对方的决定都必须遵守的程序，主要由告知、听取相对方意见、说明理由等三项制度构成；第二个层次为听证制度，对于严重影响相对人权利的决定必须依听证会作出。[38]在贝靳斯教授看来，程序正义问题遍及现代社会的各个方面：在人们所熟悉的领域，比如做出一项集体决定、分配家务、教育、就业以及日常生活中，都充满了程序正义问题。尤其是在政府与个人发生关联的情况下，程序正义问题出现得更加频繁。[39] “将人权保障作为程序正义的基本内容，不但在理论上站得住脚，而且使程序正义的含义更容易把握，因为人们对正义是什么可能不感兴趣，但对于人权或者自由、平等则是非常敏感的。”[40]程序正义的核心要求是：那些利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。[41]倘若一定要给程序正义作一个概括性的表述，可以说程序正义是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。

当然，前述几项原则并非孤立存在、互不联系的，相反，在确定国家保护义务的界限时，需要综合考量它们。

三、我国基本权利的国家保护状况略论

目前，不论是宪法理论还是宪法实务，我国的有关于基本权利保护的理论研究与制度运作都没有像德国那么体系化。而且由于时下我国宪法由于始终没有进入司法适用层面，因此有关于基本权利的保护尽管自现行宪法颁布以来取得了比较大的成效，但基本权利的保障体制不健全与人们对权利保护日益提高的要求和社会深入发展需要之间的矛盾日益突出，着实让人难以乐观。近年来，更由于一批具有典型意义案例的大量涌现，使得基本权利的保护问题凸显出来。如1999年的齐玉苓诉陈晓琪案、2001年的孙志刚案件、1999年的四川大学学生诉人民银行成都分行案、青岛三考生诉教育部案、2002年的陕西黄碟案等。事实上，毫不夸张地说，现实生活中这类事情的发生十分频繁与常见，前述几起案件只是受到广泛关注而已，还有很多基本权利受到严重侵害却没有得到有效救济的事件未被广为人知。毋庸讳言，此类事情的频繁发生与我国建设社会主义法治国家的目标相龃龉，严重影响着这个宏大目标的实现。

现行宪法在基本权利的规定和保障方面大致上存在以下不足：[42]

第一，基本权利的防御功能被极度弱化，体现出重权利宣告而轻权利保障的宪法观。宪法的旨意在于确认并宣告公民的基本权利，但我国现行宪法在基本权利保障体制的设计上不具有可操作性：基本权利缺乏保障手段，公民没有对抗国家权力滥用的权利，没有对抗和制约国家权力的手段，因此基本权利也就难逃“仅仅停留在纸面上”的宿命。从宪法文本来看，基本权利的范围尽管比较广泛，但这些权利如果受到国家公权力的不法侵犯，公民并不能够通过宪法主张自己的基本权利。

第二，国家权力无规制、国家保护义务被淡化。从宪法的规定来看，我国宪法在强化国家权力的同时，淡化了国家权力在保护基本权利中的强制性义务。宪法上确认的公民基本权利相对于国家而言即赋予了国家一种强制性义务，对国家权力的约束与规制实际上就是对国家义务的确认与对公民基本权利的保障。国家不仅不能运用公权力侵犯这些基本权利，而且必须努力创造条件以保障此类权利得到最大限度的实现。但实际情况是公权力不仅没有尽到促进基本权利实现的义务，而且还由于自身的强势地位而频频侵害公民的基本权利，“陕西黄碟案”即是最好的例证。

第三，基本权利的司法保护功能被过分模糊。基本权利的司法保护不仅是体现宪法至上的途径，也是提高公民宪法意识的重要手段。被学界呼吁很久的“宪法必须进入司法层面”至今依然未能实现，给法谚“无救济即无权利”提供了深刻的注脚。从宪法对不同国家机关的宪法地位的规定来看，宪法对自身最高法律效力的宣告仅仅表现为一种形式上的权威，当法律、法规和其它规范性文件侵犯公民的基本权利时，公民虽然可以通过某些法定途径进行一定程度的救济，但这些救济途径多数是行政性的，不仅程序难以启动，而且权力机关和行政机关的自身审查也明确地排除了权力的外部制约，违犯了“自身不能当自身事件的法官”的法理。

当然，尽管我国没有发展出类似于德国那种十分精细、严密的基本权利逻辑体系，也不能否认国家保护基本权利的事实的存在。但这种保护只是非常浅层次的保护，没有规范性的义务作铺垫。比如国家会发展教育科学文化事业，在这个过程中公民的受教育权自然也会逐步得到保障，并最终得以实现；国家会努力发展社会保障事业，建立社会保险救济机制等，而公民的生存权等基本权利也会随着这类事业的发展而逐渐得到保障。这种国家保护存在着很大弊端，更多地是来自于外部的影响或压力——倘若没有这个因素的存在，那么效果就更微乎其微了。现实中经常出现的形态就是“做就做了，不做也不会有什么义务与责任可言”。无疑，这种状况十分不利于基本权利的保护与实现，一定程度上也影响了我国的国际形象。

基本权利遭受侵害的案例层出不穷，也迫使理论界与实务界认真对待基本权利的保护课题。学界对此问题的探讨近年来也逐渐增多，但大都是在作一些口号式的宣扬，并没有比较严密的论证，类似于“我说它应该是这样的，所以它就应该是这样的”的逻辑，显得比较缺乏说服力，从而难以让人信服。而且，主要侧重于对制度的批评，有价值的、可行的建议和改善措施则比较少见。我们的实务界囿于种种因由，至今对宪法能否进入司法适应层面讳莫如深，人为地制造“禁区”，残忍地拔掉了国家根本法的“牙齿”，使得我国宪法成为了“没有牙齿的”（non-teeth）法。倘若我们因此就对宪法的这种苦情听之任之，甚或还要在其倒地的身体上顺势踩上两脚，认为宪法本来就是“闲法”，那就根本违背了法治国的精神，而且也不符合新康德主义学派所揭示的“不能从实存中直接推断出当为命题”的那个说法。[43]因此，我们决不能等闲视之，需要尽快完善我国基本权利国家制度，前文德国基本权利国家保护义务的理论与实践发展状况无疑提供了一个可资借鉴的视角。

注 释：

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社，2001年，第51—66页。                                                   
[2] 这里要讨论的国家保护义务主要是在国家内部、以国内法为论述范围的，国际法意义上的国家义务并非本文重点探讨的内容。当然，在行文过程中，对国际法意义上的国家保护义务也会有一定程度的阐述。

[3] 王贵松：《法院：国家的还是地方的？》，载韩大元主编：《中国宪法事例研究》，法律出版社，2005年，第286页。

[4] 参见信春鹰：《罗纳德·德沃金与美国当代法理学》，载《法学研究》1988年第6期。

[5] 参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，载《法商研究》2005年第4期。

[6] 董云虎：《“人权”入宪：中国人权发展的重要里程碑》

[7] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社，2005年，第175—176页；吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局，2004年，第86—87页。

[8] 有关基本权利防御权功能的专门论述，请参阅张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期。

[9] 当然，有关称呼或术语可能会存在差异，双重性质即又被学者称为双重功能、双重形构或双重角色。而客观秩序则又有客观面向、客观法功能、客观法内涵和客观法原则的别称。有关于此，请参阅 [德]robert alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期；张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（上册）， 元照出版公司，2002年；张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。

[10] 参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（上册）， 元照出版公司，2002年。

[11] 参见刘淑范：《宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限》，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，“中央研究院”人文社会科学研究所，1998年，第228—231页。

[12] [德] christian starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载《政大法学评论》第58期，1997年。

[13] 参见韩大元：《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》，载《法学论坛》2005年第6期。

[14] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社，2005年，第189页。当然，我们可以发现施米特在这里并没有提及司法机关，这里其实有一个传统理论与现代理论的承继与发展的问题。传统理论既不认为法院可以侵害基本权利，也不认为基本权利对司法机关有拘束力，不要求法院在普通的民事审判中贯彻基本权利。施米特在这一点上似乎更多地站到了传统理论的一方。无独有偶，德国公法学者g·winklery 在论涉此话题时也只提及基本权利对立法及行政部门的义务，而没有提及对司法机关的义务。甚至一些国家的宪法在规定基本权利拘束的对象时，也只提约束立法机关与行政机关，并没有将司法机关规定在其中，如南非1994年通过的“过渡宪法”。参见郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务》，载《法律科学》2006年第2期。

[15] 在这些裁判中，对于保护义务理论的建构具有开创性意义的集成者，则属于前后两次堕胎判决。具体请参阅李建良：《基本权利与国家保护义务》，载《宪法理论与实践》，学林文化实业有限公司，1999年，第62—67页；[德] christian starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载《政大法学评论》第58期，1997年。此外，在这里似乎有一点值得我们认真对待：基本权利的客观秩序功能是由德国宪法法院在一系列判决中逐步建立起来的，作为大陆法系的典型代表国家，在这个问题上却恰恰不是遵循大陆法系的成文法传统，甚至比英美法系国家还要“英美”。因为基本权利的客观秩序功能实际上在规范的层面并无严格的依据，只是司法机关在裁判过程中逐步地形构而达致，难道这又是一个两大法系互相融和的明证？

[16] 具体请参阅李建良：《基本权利与国家保护义务》，载《宪法理论与实践》，学林文化实业有限公司，1999年，第70—77页。

[17] 参见郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学》2006年第2期。这儿阐述的国家保护义务的内容主要参考了郑教授的文章。但需要指出的是，郑教授在文中所阐述的行政机关的保护义务事实上是古典时代行政机关的不侵犯基本权利的消极义务，也即是基本权利的消极防御功能，而不是现代福利国家兴起后的积极保护义务。严格说来，那些并非行政机关的现代保护义务。

[18] 最高人民法院贺小荣法官指出，最高法院在处理疑难案件的过程中，最大的难处之一就是在法律存在大量漏洞的情况下，各级法院完全依据法律找不到明确的答复。参见徐钢：《宪法与私法交汇点上的人权保障——“基本权利与私法”学术研讨会综述》，载《人权》2005年第3期。

[19] 杨福忠：《立法责任引入我国宪政制度建设之思考》，载《法制与社会发展》2005年第6期。

[20] [英] 特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》，潘新艳译，载张庆福主编：《宪政论丛》第4卷，法律出版社，2004年，第587页。

[21] 参见苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，载《“大法官会议”释宪五十周年学术研讨会记录》，1999年，第96—97页。

[22] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社，2001年，第169页。有关于此的讨论，还可参见郑贤君：《论公民受教育权的宪法属性》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第二辑，教育科学出版社，2003年；郑贤君：《社会权利的司法救济》，载《法制与社会发展》2003年第2期。.

[23] 参见许宗力：《论基本权利对国库行为之限制》，载《法与国家权力》，月旦出版公司，1993年，第13—25页。

[24] 参见苏永钦：《宪法权利的民法效力》，载《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司，1994年，第28—29页。

[25] 参见王广辉、陈根强：《试论政府的宪法责任》，载《法商研究》2003年第3期。

[26] 最终宪法（final constitution）的section8（1）条规定：the bill of rights applies to all law，and bind the legislature，the executive，the judiciary and all organs of state 。see ziyad motala，cyril ramaphosa：constitutional law：analysis and case，oxford university press2002，pp318—319.

[27] 龚刃韧：《国际人权法与比较宪法—兼论中国宪法与国际社会中的人权事项》，载白桂梅主编：《国际人权与发展》，法律出版社，1998年，第84页。

[28] see robertson,a.h.; merrills,j.g., human rights in the world, 4thed, manchester university press, 1996, p.11.

[29] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年，第131页。

[30] 李仁淼：《人权体系中社会权的理念与特质》

[31] 参见葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，载《国家学与国家法》，月旦出版公司，1996年，第68—69页。

[32] 参见陈新民：《行政法学总论》，作者自版，1997年，第23－24页。

[33] 近年来，我国公法学界对于比例原则的绍介与借鉴已经表明了对其的偏爱，相关文献资料大有不可胜数之感。

[34] 参见张尚骛主编：《行政法学》，北京大学出版社，1991年，第37页；蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司，1999年，第375—377页。

[35] 中国行政法学研究会2004年年会的研讨论题之一即“公共利益的界定”。

[36] 秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。

[37] 参见陈新民：《公共利益的概念》，载《宪法基本权利之基本理论》(上)，三民书局，1992年，第131页。

[38] 参见王柱国：《受教育权的保障》，湘潭大学法学院2002年硕士学位论文。

[39] michaeld.bayles, procedural justice: alloca  ingtoindividuals,pp.1-2.

[40] 锁正杰：《刑事程序价值论——程序正义与人权保障》，载《中国法学》2000年第5期。

[41] 陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》，载《法商研究》1998年第2期。

[42] 参见朱福惠：《公民基本权利宪法保护观解析》，载《中国法学》2002年第6期。

[43] 参见林来梵：《宪法不能没牙》，载《法学》》2005年第6期。