“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思

　　将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现行宪法体制下的产物。然而，2005年“朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案”关于“基本法律”与“其他法律”效力高低的争议、① 2010年《侵权责任法》立法主体合宪性与否的争论、②以及围绕全国人大制定的《民法通则》与由全国人大常委会制定的构成侵权责任法体系的相关法律（《侵权责任法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》）在位阶上的“上位法与下位法”讨论，③乃至人民法院在适用规则时如有不一致时应优先适用《侵权责任法》而非《民法通则》的考虑，④均表明这两种不同的法律在法制实践中可能存在的冲突。在现行《宪法》和《立法法》没有修改以及全国人大常委会没有作出解释、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的内涵及效力等内容没有明确界定的前提下，理论上的探讨众说纷纭乃是不可避免的事实。因此，有必要对现行宪法体制关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分进行反思。
　　一、现行《宪法》和《立法法》关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分
　　（一）现行《宪法》关于国家立法权的规定
　　现行《宪法》主要在第58、62、67条规定国家立法权的主体及其权限。WwW.11665.coM《宪法》第58条明确规定了行使国家立法权的主体是全国人大及其常委会；第62条进一步规定了全国人大的立法权限及制定的法律性文件的名称，即全国人大行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权（第3项），以及“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（第15项）；第67条则规定了全国人大常委会的立法权限、所制定的法律性文件的名称以及其他相关权限，即全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表本文由论文联盟http://收集整理大会制定的法律以外的其他法律”（第2项），“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”（第3项），“解释法律”（第4项），“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（第7项），“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（第8项），以及“全国人民代表大会授予的其他职权”（第21项）。按照上述规定，可以大体明确的内容有：第一，我国国家立法权属于全国人大及其常委会，它们制定的法律性文件可以笼统地称之为“法律”；第二，全国人大有权制定和修改“基本法律”；第三，全国人大常委会制定和修改“应当由全国人大制定的法律”以外的“其他法律”；第四，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行修改，但是这种修改必须同时符合三个条件，即“在全国人大闭会期间”、只能进行“部分补充和修改”，而且“不得同该法律的基本原则相抵触”。然而，上述规定仍然存在若干疑问，其中之一是：全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”？
　　⑤尽管现行《宪法》的最近一次修改是2004年，比《立法法》出台的2000年晚，但由于2004年《宪法》的修改内容并不涉及立法权限问题，因此，在立法权限问题上，《立法法》的相关条文是以《宪法》相关条文为直接依据的。
　　⑥乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社2008年版，第86页。《宪法》第62条第3项的规定，仅仅表明全国人大有权制定和修改“基本法律”，并没有明确规定它有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果按照公权力与私权利的一般运作规则——即公权力原则上遵循“法（含宪法）无规定不得为”、私权利遵循“法（不含宪法）无禁止即可为”的规则，则可以推断全国人大无权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；但是，如果结合《宪法》第62条第15项全国人大职权的“兜底性”条款，则似乎又可以认定全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果进一步结合《宪法》第67条第2、3、7、8项的内容，则似乎可以确信全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”，因为在本条第2、3项中，倘若全国人大只能制定和修改“基本法律”、不能制定和修改“基本法律以外的其他法律”，为什么第2项不明确表述为“制定和修改除由全国人民代表大会制定的基本法律以外的其他法律”、第3项不明确表述为“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该基本法律的基本原则相抵触”呢？更何况本条第7、8项在法律性文件的效力等级上只是区分了宪法、法律、行政法规和地方性法规，为什么没有在“法律”中进行进一步的效力划分呢？这些疑问，在专门规定国家立法体制的《立法法》中并没有得到进一步解决；⑤《立法法》第7条第1款只是重复了《宪法》第58条的规定，第2款则是重复了《宪法》第62条第3项的规定，第3款则是重复了《宪法》第67条第2、3项的规定。全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”仍然成为学界争论的焦点之一，并形成了赞成（肯定说）和反对（否定说）两种截然相反的观点。
　　（二）学界关于现行《宪法》和《立法法》国家立法权规定的争论
　　肯定说认为，宪法规定全国人大制定基本法律，并不意味着全国人大只能制定“基本法律”，“基本法律以外的其他法律”全国人大就无权制定。⑥在主张全国人大既有权制定和修改“基本法律”，也有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”时，肯定说主要从三个方面进行论证：一是从全国人大在国家体制中的性质和地位出发的论证。张千帆教授认为，由于全国人大是“最高国家权力机关”，宪法第62条与第67条的规定应被理解为对人大常委会的立法权力之限制（只能制定与修改“基本法律”以外的其他法律），而不是对全国人大立法权力的限制，全国人大享有选择立法（即制定和修改“基本法律”或者“基本法律以外的其他法律”）的权力。⑦与之类似，乔晓阳同志认为，“全国人民代表大会作为宪法确立的最高国家权力机关，它在塔形的国家机构体系中位居最高层和中心地位，其立法权从理论讲是无限的。凡是应当由立法加以规范的事项，全国人民代表大会都有权立法”。⑧二是从全国人大的职权角度的分析。曹海晶教授认为，宪法第62条第15项规定全国人大可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这当然包括可以制定非基本法律。⑨此外，肯定说还从立法实践中出现由全国人大制定的“基本法律以外的其他法律”内容的法律的情况加以说明。⑩总之，在肯定说看来，全国人大的性质和地位、以及现行宪法规定的全国人大“兜底性职权”决定了它既有制定和修改“基本法律”的职权，也有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权，同时全国人大的立法实践也印证了这种观点。