「摘 要 题」比较借鉴

　　「英文摘要」the partial society theory is a new theoretical tool which is developed by japanese judges through cases in order to define the scope of jurisdiction. its theoretical basis is a sociology law viewpoint， i. e. where there is society， there is law. the dispute occurs in partial society has no direct relations with law， so it should be resolved according to the autonomy rules of the association， and it is inappropriate to involve judicial authority. in fact， all grades of courts in japan do not stick to the partial society theory when faced with dispute in partial society. they take judicial review on association autonomy from substantive and procedural aspects. on thinking mode， the partial society theory excludes items not included in jurisdiction， so that the objects of jurisdiction are indirectly confirmed. the partial society theory instructs us to define case and jurisdiction from constitutional point of view， to choose ideal legislative model for scope of accepting cases according to the nature of jurisdiction， to improve trial level based on emphasizing argument and to promote legal theory innovation centered on judgment.

　　「关 键 词」部分社会/审判权范围/人权/法官/判例

　　partial society/scope of jurisdiction/human rights/judge/case

　　「正 文」

　　一、部分社会论的主要内容

　　日本宪法第76条第1款规定：“全部之司法权，归属于最高法院以及依法设立的下级法院。wWw.11665.com”法院法第3条第1款规定：“除日本国宪法另有规定外，法院有裁判一切法律上的争讼的权限和其他法律特别规定的权限。”如何理解宪法和法院法中规定的“司法权”以及“法律上的争讼”，是直接关系到司法权的范围的重要问题。以往的理论主要有两个分析进路，一是三权分立理论，一是法解释学理论。三权分立理论的切入点是对同属公共权力的立法权、行政权和司法权之间的界限进行划分，在此基础上界定司法权的范围。该理论即使能够清晰地划定区别于立法权、行政权的司法权界限，而对于公权（含司法权）与社会权力间领域的划分问题仍是其理论盲区，特别是在注重私人自治、团体作用日益突出的当今社会，三权分立理论对司法权界限问题的局限性越发突出。而法解释学理论则从宪法、法院法规范的语义出发，对界定司法权范围的关键词——“法律上的争讼”进行解释。一般认为，“法律上的争讼”具有五方面的特性：（1）对立性。双方当事人之间存在着纠纷；（2）终局性。是法院能够最终作出决定的，如果其他部门可以推翻法院的决定的话，即不属于司法权的范围；（3）原告适格。原告存在“诉的利益”；（4）成熟性。提起诉讼时，纠纷已经非常成熟。如果纠纷还没有充分体现出来，只是为了防止未然的后患，则不符合成熟性；（5）现实性。纠纷是现实发生的，而不是出于假想[1].这种方法只进行语义的解读，缺乏内在的、深层的理论基础和统一的、贯通的逻辑线索，还难以清晰地界定审判权的范围。在此背景下，日本的法律家们为协调裁判权与团体自治权间的关系，在审判实践中通过判例发展出一种新的理论工具——部分社会论。

　　部分社会论最早见于1953年米内山案判决中最高法院法官田中耕太郎① 的少数意见②。1960年的停止村议会议员出席议会案，将“法律上的讼争”与“法律上的争议”予以区分，是援引部分社会论的第一个正式判例。而富山大学学分认定诉讼，则首次在判决中正式使用部分社会的概念。在此之后，通过大量的判例积累，部分社会论趋于定型，逐渐成为日本法律界的通说。

　　（一）米内山案：最早载有部分社会论的少数意见

　　米内山案件③ 虽没有使用部分社会的概念，但其中的少数意见最早对部分社会论的相关内容进行了阐述。因在议会开会时的发言而受到除名处分的青森县议会议员米内山义一郎，向法院提出了取消该处分之诉，并请求停止执行，一审法院承认该请求且作出停止执行的裁定。内阁总理大臣对此提出异议，遂诉至二审，而法院认为该异议理由不充足，不符合法律规定，维持一审裁定，为此，县议会又向最高法院提起上诉。最高法院的多数意见是，原审裁定不涉及宪法的解释适用，上诉理由基本不涉及宪法性问题，但结论部分却突然提出原审“是违反宪法的裁判行为”，将该案作为宪法案件予以处理的理由不充分。而当事人之间的争点却是另外的问题，即根据行政案件诉讼特例法第10条第2项但书之规定，内阁总理大臣应在执行停止决定前提出异议，该异议因不符合法律规定而被驳回。另一方面，与法庭意见不同，田中耕太郎法官的少数意见认为，多数意见关于本案的除名问题，是以法院对此案拥有审判权为前提而作出的判断，忽视了更根本的审判权界限问题。“法院担负着在国家以及其他社会中实现‘法的统治’的任务，但其审判权还是有其范围的。第一，对于行政机关自由裁量范围内的处分之合理性问题，不得介入。第二，对于合法性问题，如果法律授权由该社会组织自主决定是否符合法律要件时，也不得介入。”本案系第二种情形，属于司法权不得介入的纯粹的自治领域。

　　（二）停止村议员出席议会案：部分社会论首次成为法庭意见

　　在该案件中④，也没有直接使用“部分社会”一词，但部分社会论的主要观点已由少数意见转变为最高法院的法庭意见，成为第一个正式判例。新泻县的某村议会以使会议陷入混乱为由，对2名村议会议员作出停止出席村议会3日的处分，该2名村议会议员遂诉至法院，请求判决该处分无效。一审、二审法院都认为，3日的停止出席村会处分已经执行完毕，原告丧失诉的利益，驳回诉讼请求。原告又上告至最高法院，其诉请也被驳回。与一审、二审法院的不同，最高法院的判决理由是，法院法第3条的“一切法律上的争讼”，并非所有的法律上的纷争。“简单的法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象”，“在具有自律性法规范的社会或者团体中，应将该规范的实现作为内部纪律问题，交由团体自主解决，不必付诸裁判”。本案的停止出席村会处分即属于法院不得受理的，由部分社会自主解决的内部问题。

　　（三）富山大学学分认定案：第一次正式使用部分社会概念

　　富山大学学分认定案件⑤，在裁判书中首次使用“部分社会”概念，使部分社会论的表述更加清晰、简明、定型。最高法院认为，除宪法有特别规定外，法院拥有裁判一切法律上争讼的权限（裁判所法第3条第1款），这里所说的一切法律上争讼不意味着所有的法律上的纷争。法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象。例如，处于一般市民社会之中又与之有所区别，具有独特的自律性规范的部分社会所发生的法律上纷争，只要它是与一般市民的法秩序没有直接关系的内部问题，就应当由该部分社会自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。就大学而论，不论是国公立的还是私立的，都是以教育学生和学术研究为目的的教育研究机构，对于为实现其设置目的的必要事项，只要法律没有特别规定，就具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、综合性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会，所以，在部分社会——大学中发生的全部法律上的纷争，并非当然地都成为法院司法审查的对象，与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，应当从司法审查的对象之中排除出去。因而，本案中课程作业的学分认定行为，与一般市民法秩序没有直接关系，是纯粹的大学内部问题，应当由大学自主解决，不宜成为法院司法审查的对象。

　　此后，日本最高法院以及下级法院不断援引部分社会论进行判决，在解决司法权与团体自治权的关系时，成为法官的最重要选择。在部分社会论指导下，形成了一个数量庞大的判例群，继续丰富和发展着部分社会论。这些案件包括许多的判例类型，例如，宗教团体诉讼，政党诉讼，大学、学校诉讼，工会诉讼，律师联合会诉讼，地区妇女团体诉讼，高尔夫会员协会诉讼，等等⑥。

　　综上所述，部分社会论认为，“部分社会”内部发生的纷争，与一般的市民法秩序没有直接关系，应依据团体的自治性规则解决，司法权不宜介入[2].具体而言，部分社会论包含以下内容：（1）部分社会是各类社会团体的上位概念，是在抽象掉各类团体的个性因素的基础上，而形成的一般性理论概括。（2）部分社会是“全体社会”的对称。对人的基本权利具有重大影响的事项就属于“全体社会”；与一般市民的法秩序没有直接关系的“部分社会”内部问题，就应由部分社会自主解决。（3）“法律上的纷争”不同于“法律上的争讼”。“法律上的争讼”是法院审判的对象，而团体内部发生的、应由社会团体自主决定的事项是“法律上的纷争”，不属于“法律上的争讼”，不是司法审查的对象。

　　二、部分社会论的理论基础

　　部分社会论的理论基础是法社会学理论，或者说，部分社会论是法社会学的具体应用和展开。部分社会论的首倡者田中耕太郎，在任最高法院法官之前，在其一系列有影响的论著中，不断阐述其法社会学主张⑦，这为其后来提出的部分社会论，进行了理论准备。同时，法社会学理论在日本也有着相当深厚的理论土壤，它为日本法学界的许多重量级人物，如美浓部达吉、末弘严太郎、川岛武宜等人所主张和阐发，同时，还拥有人数众多的一般拥护者，有着一个广泛的社会接受群体。因此，作为法社会学延长线上的部分社会论甫一登场，即引起了广泛的学术共鸣。

　　（一）“有社会，就有法”的法源论

　　在部分社会论的视野中，“有社会，就有法”，法与国家之间没有必然的联系。社会是多层次的复杂结构，不同层次的社会有不同的法，因而在一个社会整体中法也是多元的。全体社会有调整关系维护秩序的法，小团体也有自己的法。日本最高法院认为：“社会的法律秩序，大至国际社会的法，小到市街村、学校、公司、俱乐部的法，种类繁多，系多层次的规范体系。各类型的社会依据自己的法，确保自身的存在和发展。在现阶段，国家是最完善的社会类型，它以自身的法秩序，调整着在其主权之下各种地域性的、功能性的部分社会。所谓国家之内的社会，包括属于国家且维持某种程度之独立的裁判所、国会，也包括享有高度自治的大学，以及旨在实现某个区域居民福利的地方自治体。这些类型的社会，虽具有独特的自治法秩序，同时，也与国家的法秩序具有不同程度的联系。并且这种联系的程度和部分，决定于国家的立法政策。因此，国家法的支配，并不涉及所有的社会领域，再者，国家的司法也不是单纯协助这些社会自治法的实现。理论上属于‘法’的规范，不是都依靠法院来保证其实现的。否则，将陷入国家万能主义的泥潭。法规范的实现不一定只依靠审判，社会成员的法律意识、道德观念、风俗习惯也是非常重要的。如果法规范的实现不充分的话，它只是‘不完全法规’。并非任何的违法状态，都需要通过启动国家司法权而使利害关系者之权益获得救济。能够要求国家司法权予以救济的，只是为完成国家职能的重要问题。由于法院法第3条原则上将裁判‘一切法律上的争讼’之权限赋予法院，可能会有人不同意上述见解。但是，该条款中所谓的‘法律上的争讼’是指与国家法秩序有关的纠纷，并不是指依据社会上一切的法规范而产生的纷争。各类社会为维系其存在和发展所需要的秩序状态，可通过惩戒等制裁措施保证其实现。惩戒权是各种社会内在的权限。如果该制裁是剥夺生命、自由等的刑罚，因刑罚权为国家所垄断，某个社会根据自治法所规定的刑罚，仅限于宪法和法律有特别规定的场合。但是，没有达到刑罚程度的惩戒处分，该社会可以就其内部规范进行自由的立法、解释和适用。其程序也没有必要与刑事诉讼、民事诉讼相同，对此，法院没有审查权。”⑧ 任何社会组织和团体都有各自的法，国法只是法律的一种，各种法律之间有各自的调整范围和职能分工。尽管国家法律具有最高的权威，但这不能成为其替代其他法律的根据和理由。

　　（二）反对国家垄断权力的权力多元论

　　一般而言，权力是指个人、集团或国家能够不顾阻力和反对，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为的能力。在各种权力当中，国家权力，即为社会上占支配地位的阶级所拥有、通过正式的政治设施（各种国家机构、军队、警察、法庭、监狱等）行使的权力，居于核心地位。在社会生活中，除了国家所掌握的社会公共权力外，一些私人、组织也拥有私人权力。在古罗马，家庭是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。“家庭”是指一切只要共同“家父”不死就都服从其权力的人的集合体。在人类社会的早期，社会有若干个组织系列，它们一层高于一层，因而，最高政治机构并不直接对个人发号施令，而是对下属的团体行使权力，这种权力主要不是受个人自由的制约，而是受这些团体或其首领的权力的制约。“家父”权力，在早期称为“manus（权力）”，后来一般称为“potestas（支配权）”；人们也同样用这样的术语指国王和执法官的权力[3].近代人权宣言遵循“从身份到契约”原则，将人界定为原子化的个人，各个人之间都是独立、自由、平等的，不存在支配与被支配的关系。欧美资产阶级革命胜利后建立的近代国家，都将国家意志、国家权力看做法律的基础（即关于法律的“国家说”）[4].“权力”的含义被限缩，专指“政治权力”和“公权力”，“社会”没有任何其他的“权力”。人们往往只看到公法领域的权力现象，而忽视私法领域的权力问题[5].但现实生活中的个人必然归属于各种人的集团，或者与之发生联系，并受到该集体的纪律、规则的制约和影响[6].英国思想家罗素认为，在社会科学中权力是基本的概念[7].在社会生活中，权力也是常见的现象。“每一个组织必定有一个管理机构，它以整体的名义作出各种决定，并在关系到组织目的时，总比单个成员有更多的权力。随着人类文明的发展和技术复杂性的提高，结合的好处也就越来越明显。不过结合总要使人放弃一部分独立性：我们可以得到更多的支配别人的权力，而别人也得到了支配我们的权力。各种重要的决定越来越成为人的团体的决定，而不是单个人的决定。除非团体的成员很少，人的团体的决定必须通过管理机构来执行。这样，现代文明社会生活中政府的作用就必然大于工业社会之前的社会生活中政府的作用。”[7] 日本的部分社会论正是基于现代社会团体作用的增大、私人权力作用不断扩张的现实，在对自由资本主义时期的传统理论进行反思和批判的基础上，发展起来的。

　　（三）以裁判为中心的现实主义法学观

　　部分社会论的形成和发展，也是现实主义法学的理论影响不断扩大的表征。现实主义法学是美国社会法学派中比较极端的一支。现实主义法学认为，法律规范只不过是立法者的法律见解，对裁判没有严格的约束力，法官可以采纳，也可以不采纳。各种法律规范，无论是表现为法律，还是表现为判例，都会不可避免地成为某种凝固的东西，并落后于生活。法律应该不断地变更，而且只有法院具有制定法律的功能，法就是法院作出的判决。法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的。霍姆斯直截了当地指出，法律就是“对于法庭将会如何行事的预测。”[8] 现实主义法学在二战后的日本，产生巨大的影响，风头有压过其他法学流派之势。日本的法学界的主流观点将裁判理解为政策形成过程，界定为探求客观的法原理的活动。法院作为“法原理部门”，具有不同于国会、内阁的政治过程的独特功能，在宪法的含义不明确，法律规则模糊不清时，法官应该努力探求法的客观意义，并在此基础上进行裁判[1].实际上，部分社会论也是日本最高法院及下级法院为了解决裁判权与团体自治权的关系，在一系列案件审理过程中不断提炼、概括而形成的。部分社会论获致定型后，即确定了日本最高法院审理相关案件的基调，下级法院也循此思路，做出了判旨类似的大量判例，成为可预测程度极高的裁判行为模式。它是在对司法行为、裁判活动进行实证分析的基础上概括形成的，而从规范法学或者法解释学的角度看，部分社会论在制定法中是找不到根据和出处的。另外，日本的法学家们以裁判活动为中心，以判例为基本的研究素材，对与部分社会论有关的判例进行了系统的归类、整理和深入的挖掘、阐发，在此基础上，对相关案件判决的基本走向进行分析和预测，力图揭示出法院裁判中实际的法（裁判规则）。

　　三、部分社会论的立场妥协

　　按照早期部分社会论的观点，在“部分社会”中发生的纷争，只要是与一般的市民法秩序没有直接关系的内部问题，就应依据团体内部的自治性规则解决，司法权不宜介入。但由于“部分社会”与“全体社会”之间的界线并非截然分明，为了有效地保障人权，往往需要对部分社会论作弹性的、流动的把握，所以，部分社会论在其发展过程中，也相应地作出了一定程度的立场妥协和策略调整。

　　事实上，日本各级法院对有关部分社会的纠纷，并非简单地拒绝受理，往往要根据案件的具体情况，灵活处理。例如，对宗教类纠纷法院作出的判决，基本上采用三种思路[9]：（1）不予受理说。有的案件因涉及到宗教教义问题，被裁定不予受理。法院认为，就特定之人而发生的宗教团体法人代表地位之争，对其进行审理、判断时，如果不得不涉及到该宗教团体的教义、信仰的内容时，该争议不属于法律上的争讼。（2）尊重自主判断说。该学说对不予受理说提出了批评，认为法院完全不介入宗教团体的内部纠纷，将矛盾搁置不管，公民接受裁判的权利将难以得到充分的保障。在宗教团体内部，谁是法人代表，应否交出寺院建筑物，如果裁判权不介入的话，最终可能取决于实力的较量，矛盾是无法获得妥当解决的。因此，该学说主张，有关宗教教义的处分、行为之效力成为主要争点时，可把举证对象的要件事实，置换成该处分行为是否为宗教团体内部所广泛承认。如果得到承认，法院应该尊重宗教团体的自主性决定，并作出判决。假如宗教团体内部争端的一方居于绝对的优势地位，其作出的处分、行为违反公共福利、公序良俗、近代市民法的权利概念、法的重要原则时，审判权则可以介入。（3）主张举证责任说。如应该依据宗教法人成文（或不成文）的法人代表和管长选任规则、僧籍剥夺处分规则，判断是否存在规则规定的要件事实，没有要件事实的主张举证时，按照主张举证责任原则进行处理。裁判上的分歧，在学术界也有相应的体现。面对部分社会论，在逻辑上可能存在两种极端的观点，一是绝对的部分社会论，即司法权对部分社会内部的纠纷一律不予介入；一是绝对的“接受裁判的权利”论，即司法权必须对“所有的法律上的纷争”进行解决，团体也没有特殊之处。这两种观点都过于极端，难以为人们所接受，介于两者之间的折中观点，可能更有说服力。

 

　　在现代社会，团体的活动给我们的生活带来许多方便和实惠，其存在和发展具有重要的意义。首先，组织团体，参加集团活动，能够扩展个人社会的、经济的及政治的活动的范围，丰富个人的文化、宗教生活；其次，团体居于个人与巨大的国家之间，是沟通相互间信息、意见、观点的媒介；最后，私人团体还发挥着公共团体不能或者不适于承担的重要社会作用。由于私人团体能够从事有利于社会的各种活动，其自治权、自律权必须得到承认。但另一方面，团体在我们的社会生活中占据着越来越重要的地位，团体的许多内部处分，可能侵害其成员的重大利益。再者，随着团体规模的膨胀，团体的核心层与团体成员个人之间的利害冲突越发频繁发生，团体的核心层以团体处分的名义侵害团体成员个人的权利、利益的危险，也越来越大。所以，对于团体成员而言，当团体通过内部处分，违法地侵害权利时，必须向其开放诉请法院予以权利救济的渠道；对于团体而言，如果团体成员不服从团体机关作出的合法的、有效的处分，扰乱团体的秩序，或者侵害团体的权利时，既然禁止自力救济，也必须向团体开放诉请法院予以权利救济的渠道。如果团体成员与团体之间产生纠纷，法院毫无限制地审查团体内部处分，这将使团体活动遭受公权力的干涉，侵害构成结社自由或者私人自治基础的团体自律权。为了保障宗教、政党、大学、工会等团体中的结社、信教和学术自由，其自律权（自治权）应被承认和尊重，其内部纠纷的解决一般地可委诸团体内部的自律处分，法院不得随便介入[1]；另一方面，因不当处分，超过被处分者作为团体成员应该当然忍受的程度，侵害其作为一般市民应该被保障的权利、利益时，理应通过法院获得救济。针对团体的自律权，有着实体的和程序的限制，超越或违背该限制时，应该对之进行必要的司法审查[10].实际上，日本各级法院面对有关部分社会的纠纷时，并非简单地拒绝受理，往往从实体和程序两个方面对团体自律权进行司法审查。

　　（一）实体性限制

　　法院对团体自律权的实体性审查，往往从维护公共利益和保护私人利益两个方面着眼。司法权可对团体的破坏公共利益的行为进行审查，不允许做出违背国民期待的处分。无论是否团体的自律权，如果要求团体成员做出违反公序良俗和强行性法规的行为，即属于破坏国家法律秩序的行为。这包括禁止超越裁量范围的处分和禁止滥用处分权两种情况：团体命令或希望作出违反公序良俗原则或者强制性法规的行为，成员因不服从而被科以不利的处分，如杀人、放火、强奸等；相反的，团体禁止履行根据法秩序作为个人应当完成的职能，成员因不服从而被科以不利的处分，如服兵役、纳税、受教育等。私人团体的自律性处分，也必须在该团体本来应有的处分权范围内进行，如果超出裁量权的范围，该处分也可以成为司法审查的对象。

　　（二）程序性限制

　　法院对团体自律权的程序性限制，包括以下几个方面：（1）是否违反团体内部的程序规定。某人因承认团体规则而加入团体，所以，就与成员的关系而言，团体的程序规定可视为一种契约。团体不按照自身设定的程序做出处分，在与其成员的关系上是违背公平原则的，应接受司法审查。（2）是否由有处分权的机关作出。团体的内部性处分必须是由依据团体的内部规范拥有权限的机关做出的，法院可就此进行司法审查。（3）是否违反最低限度的正当程序要求。如果团体的处分程序规定不完备或者不符合正当程序时，该处分必须符合最低限度的正当程序要求。对成员的除名处分，往往是因为对团体领导人提出批评而引起的。可是，在对批评者——团体成员做出处分时，往往由被批评的领导人本身或者领导人控制下的机关做出的，所以，如何保证处分机关的公正性，就成为问题。（4）是否欠缺事实基础。团体作出的处分必须以适当的事实认定为基础。事实认定是处分的基础，否则，必然侵害成员的正当权利。另一方面，如果要求严格的事实认定，将团体内部的处分程序拿到法院逐一重新审理，这又可能侵犯团体的自律权。为了协调上述矛盾，既往的判例只将完全欠缺事实基础的处分，才作为司法审查的对象。

　　四、部分社会论的优劣评价

　　部分社会论从法院不得介入的例外着手，界定审判权范围的做法，是符合人们的认知规律的。从表面上看，部分社会论不是从正面说明司法权的对象，而是从反面论述司法权不得进入的空间，对划定司法权的范围而言，似有隔靴搔痒之感。沿着部分社会论的思路，可这样理解：国家的司法权对社会生活的介入，仅限于全体社会，而不直接指向部分社会。换言之，并非部分社会，而是全体社会，才是司法权的对象。与“部分社会”相对应的“全体社会”，是指不依赖于别的上级社会团体的授权、委任或承认，以自己的意志制定或认可法律的社会。全体社会包括以下要件：（1）以一定地域为基础的社会；（2）能够涵纳各种人群活动的包容性；（3）即使存在着某种利害的对立、分离，但具有更深层的共同利害关系和共同感情[4].部分社会是无关司法权的一般社会存在形式，要划定司法权的界限，应该直接从全体社会入手，全体社会的研究应该是司法权范围问题的中心。实际上，直接从正面描述司法权的范围，在技术上难度非常大，而这种反向确定审判权范围的方法，具有明显的合理性和可操作性。

　　在民主国家，司法权因具有客观性、中立性、被动性的特点，而被国民所信赖，被视为“正当性权力”[11]，是“人权保障的最后堤坝”[2].裁判具有国家权力与公民基本权利的双重属性，裁判既是法院行使审判权的活动，同时，也是公民接受审判的权利的体现。接受裁判的权利应获得充分的保障，其例外情形只存在于不得已并经过严格的审查程序[12]，且法院须向当事人和国民说明不予受理的充足理由。接受裁判的权利作为“为了保障人权的权利”[2]，是适用于绝大多数纠纷的原则，而部分社会论则是用来论证对接受裁判的权利进行限制是正当的。通常，在原则与例外之间，原则是主要的，例外是次要的；原则是大量的，例外是少量的；原则是肯定的，例外则是否定的。就人的认知能力和路径而言，“我们的知识只能是有限的，而我们的无知必定是无限的。”[13] 人们先知道否定性的“不是”，然后才知道肯定性的“是”。肯定性的“是”，必须在排除了否定性的“不是”的基础上，才可能明确。因此，部分社会论基于司法权的特性，首先认定不属于司法权对象的事项，然后采取逻辑上的排除法，从而间接地确定司法权的对象，这种进路更容易接近问题的实质。

　　另外，部分社会论在界定裁判权范围时，主题意旨鲜明，表述方式简洁，具有很强的解释力。它在日本法律界影响巨大，尤其是引用部分社会论的法院判决所形成的规模庞大判例群，本身就说明了该理论射程之远。经过半个多世纪的司法实践和学术雕琢，它已成为日本法学界的通说⑨，在日本社会具有广泛的影响。而且，部分社会论吸引了法理学、宪法学、民法学、行政法学、诉讼法学、宗教法等许多学科学者的浓厚兴趣，成为日本法学界的整体性问题。但不可否认，该理论模式也存在一些严重缺陷。

　　（一）理论基础不牢固

　　部分社会论的理论基础是，“有社会，就有法”的法社会学理论。该理论认为，法与国家之间没有必然的联系。马克思主义法学认为，法律与国家之间存在着必然联系，法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的。法律与道德、宗教规范、风俗习惯、职业规范、社会团体内部规章制度等社会规范之间的重要区分标志，就是有无国家意志性。这是马克思主义法学对全人类法学发展的重要贡献，有助于摆脱人们对法律现象认识上的模糊和混沌。而部分社会论认为，国家的法律只是诸多法律中的一种，各类法律之间并无明显的界限，将法律等同于其他社会规范。而部分社会论的目的就在于，划分裁判权与团体自治权之间的界限，如果某一纠纷与全体社会的规则有关，那就属于审判权的范围；如果某一纠纷只与部分社会的规则有关，就应交给部分社会自己解决。如果将“有社会，就有法”的理论贯彻到底，不区分全体社会的规则与部分社会的规则的话，试图划定司法权界线的部分社会论本身就欠缺理论根基；反之，如果接受部分社会论，试图划分全体社会的规则与部分社会的规则的话，“有社会，就有法”也就难以成为其理论基础。正是由于部分社会论缺乏厚实的理论基础，在其辐射下做出的相关判例也没有得到有力的理论支持，逐渐暴露出一些不容忽视的问题。

　　（二）理论抽象度过高

　　部分社会论的理论前提是法秩序的多元化、个别化，而部分社会是各类社会团体的上位概念，部分社会论又具有一般的、概括的特点，这之间的矛盾是难以协调的。部分社会包括国会、地方议会、大学、学校、政党、宗教团体、律师协会、医师会，还有各种公司、社交团体、俱乐部，等等[14]，抽象掉它们个性的部分社会论难免流于空洞，必须根据各种团体的各自特点，以及纠纷、争议的性质，具体问题具体分析[15].特别是必须区分出公共团体与多数人的契约关系（私人团体）。社会团体可能是公民行使结社自由的结果，也可能是国家权力运作而形成的。而部分社会论的立足点是保障团体自治权，保障公民的结社自由。通过国家权力而结成的社会团体，如地方议会、国公立大学等不属于“结社”自由的范畴，是部分社会论射程之外的其他问题。所以，日本学术界对将地方议会、国公立大学、政党、宗教团体等多种的团体都概括为“部分社会”，并从中抽象出共同法理的做法，存有重重疑问。这种怀疑情绪已经蔓延到裁判领域，在近期的判例中，至少“部分社会”的用语已不被使用，而是阐述各种团体的不同法理[2].

　　（三）逻辑关系有模糊之处

　　部分社会论，是解决司法权范围的一个方面问题，即司法权与团体自律权的关系问题。实际上，要准确划定司法权的界限，要处理好很多复杂的关系，例如，司法权与立法权、行政权关系，司法权与他国主权的关系，司法权与个人自治的关系，司法权与道德、宗教的关系等等，尽管裁判权与团体自治权之间的关系也非常重要，但部分社会论并不能代替对上述其他问题的研究，它只是从一个特定的角度，切入主题的。但是，在有的判例与学理概括中，存在着将部分社会论进行不当扩张的倾向。例如，在曼陀罗板案件中，宗教教义构成了争议的核心，本来这属于法律与思想的关系问题。作为法学的常识性问题[4]，法律只调整人的外在行为，而不调整人的内心世界。但日本法律界的不少人将宗教教义的纷争纳入部分社会论的分析框架之中[16]，在逻辑关系上不够清晰。

　　（四）有限制接受裁判权之虞

　　部分社会论认为，各社会团体因具有区别于一般市民社会的法规范，而被视为部分社会。任何部分社会都处于全体社会之中，它们既有部分社会之个性，也有全体社会之共性。该理论没有说明，部分社会的“法律上的争议”之中哪些是“与一般市民法秩序有直接关系的纠纷”，没有揭示出“一般市民法秩序”和部分社会内部的法秩序的区别标准[1].部分社会论对部分社会中发生的纠纷被置于司法审查之外的理由，并没有进行充分的说明。在法治社会，司法是权利的最后的、最有效的救济途径，是公平正义的最后一道防线。司法救济是通过诉讼实现的，诉权保护及诉讼制度的发达程度，是法治发达程度的直接反映和重要标尺。法官不得拒绝裁判法律纠纷，是法治社会的重要原则。公民的“接受审判的权利”，是一项基本的人权，是“为了基本权的基本权”，其主要目的是确保公民平等、自由、安全等价值目标实现的手段性权利。部分社会论主张将团体内部纠纷，交由双方自力解决，这可能会限制公民的“接受裁判的权利”。[18] 部分社会论是作为一种限制接受裁判的权利的合法性论证，如果逸出其适当的问题域，就有可能不当地限制公民接受裁判的权利。

　　五、部分社会论的观念启示

　　在日本，人们对部分社会论也是褒贬不一的，批判之声也不绝于耳，实无必要将部分社会论整体移植到中国，但透过部分社会论的内容和形成过程，能够给我们的法学研究、法制建设很多有益的启示。

　　（一）从宪政的高度，明确“案件”、“审判权”的含义

　　部分社会论是日本法律界为解决司法权范围问题，而构造的一个理论模式。而司法权的范围问题，在我国实务界和理论界尚缺乏足够的重视，相关的学术研究只在诉讼法的层次上展开。我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。这两个条文中的“案件”、“审判权”，都关系到审判权的界限问题，也是直接关系到公民基本权利和国家机关职权的宪法问题，需要法理学界积极地进入，进行整体的、深入的分析。与审判方式改革、提高审判质量、加强审判管理等相比较，法院的受案范围问题可能更具有本质意义。司法权的界限问题关注的是法院应（或不应）审理的案件范围，它决定着某一案件应否进入诉讼渠道，某一权利能否通过诉讼获得救济；而审判方式改革、提高审判质量等问题更强调案件进入法院之后，如何提高案件审理水平，合理认定双方当事人的权利义务，因此，两者之间是质与量的关系，如果进入诉讼的通道被堵死的话，其他问题都无从谈起。就此而论，审判权界限问题，不仅仅是诉讼法的课题，更具有浓厚的宪政意蕴。

　　（二）根据司法权的属性，选择理想的受案范围立法模式

　　禁止拒绝裁判原则是大陆法系的传统法律原则，早已溶入现代法律的明文规定或者成为公认的法理。按照该原则的要求，在现代法治社会，即便法律没有明文规定，或者法律规定不明确、不完备，法院出于处理法律争议的需要，仍然应当借助法律解释、漏洞填补或者按照非正式法律渊源（如习惯、法律原理等），受理和裁判案件。日本部分社会论先确定什么不是司法审查的对象，然后再运用排除法，反向确定审判权的范围。在尊重和保障人权的时代，就立法技术而言，我们很难从正面将法院可以受理的案件一一列举出来，即使列举出来也难免挂一漏万。理想的立法模式是，一方面，结合司法权的性质，从正面给出抽象的定义，另一方面，反面列举不予受理的案件范围，通过这两方面的互助合作，相反相成。在此，可作为推广的实例是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，该司法解释第1条第1款正面规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”第2款反面规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：行政诉讼法第12条规定的行为；公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；调解行为以及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

　　（三）以强化说理为着眼点，提高审判水平

　　日本宪法第32条规定，接受裁判的权利是一项基本人权，是适用于绝大多数纠纷的原则。该权利应获得充分的保障，其例外情形只存在于不得已且经过严格的审查程序，且法院须向当事人和国民说明不予受理的充足理由。日本部分社会论的真正目的是，证明法院不受理某些案件是正当的、合法的，并不侵犯公民的接受裁判的权利。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。以人权保障为己任的人民法院，不能以实体法没有规定为由而拒绝裁判。目前，我国法院不予受理的纠纷的种类较多⑩，审判权的范围受到严重的限制。而且，不予受理和驳回起诉的裁定书，多采用没有说理的一行判决，几乎没有说理部分。判决书和裁定书是人民法院行使国家审判权的体现，是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁判为什么是公正的。在我国，人们应该关注司法权的界限问题，使法院受理（或不受理）案件，有充分的根据和理由，使法院有义务对不予受理的案件进行认真的说理、论证，这既是保障人权的需要，也是树立裁判权威，实现公平正义所要求的。

　　（四）以审判为中心，推动法学理论创新

　　西方经典的法学研究，关注从法律中获得具体法律判决的过程[19].法学区别于政治学、哲学、社会学、经济学，它是以纠纷解决为中心的学科，从终极意义上讲，一个问题如果不能转化为诉讼问题，那么，就不应该成为法学研究的对象。更重要的是，司法过程之中蕴涵着丰富的法律思想和智慧，司法主体、审判活动、判例都是法学研究的重要对象和素材，以司法过程为中心的法理学、法学，才有生机和活力。同时，法官也是推动法学发展的一支依靠力量。部分社会论主要不是来源于抽象的理论思考，而是日本法官为了处理手头待决案件，从司法实践中产生和发展的。部分社会论是与我国法理学的法律调整对象问题以及诉讼法中的法院收案范围问题大致相当，其中法律调整对象问题，尽管法理学界有不少人进行研究，但由于仅停留于抽象的理论层次，与司法实践相脱节，难说有重大进展；另一方面，关于诉讼法中的法院收案范围问题，虽然也为诉讼法学界和实务界所广泛关注，但由于缺乏深厚的法理基础，许多议论只是就事论事的肤浅之见。当我们一般地谈论法律调整的对象，而不联系司法权的界限问题时，就可能仅仅是政治学或社会学的问题，而不宜成为法学的论题；当人们肤浅地议论诉讼法中的法院收案范围问题，而不牵连着深刻的法理学背景时，许多理论方案都极易演变为想当然的无根游谈。作为实践理性的法学，应从司法过程中寻求创作动机、汲取研究材料、思考解题方案。

　　部分社会论内容丰富，涉及面广，以此为理论原点，还有许多相关问题值得展开讨论，例如，对现实主义法学的重新评价，大陆法系国家判例的功能，法院判决中少数意见的体现方式及作用，法学研究与审判行为之间的互动关系，有关部分社会论的各类判例（案件类型）的专门研究，等等。但限于文章的主题和篇幅，只得就此搁笔。

　　注释：

　　①田中耕太郎（1890—1974），日本法学家、政治家、法官。曾东京帝国大学（现东京大学）商法教授，1946年任文部省大臣，8个后辞职，1947年当选为参议院议员，1950年被任命为最高法院院长，1960年任国际法院法官。其主要著作有《世界法的理论》（三册）、《公司法概论》、《商法研究》、《法律学概论》等。

　　②日本法院法第11条规定：“最高法院法官必须在判决书上表明各自的意见。”因此，作为法庭意见的多数意见，即为判决的理由。即使是没有成为裁判理由的少数意见，也必须在判决书中有所记载。

　　③日本最高法院大法庭裁定1953年1月16日民事判例集7卷1号12页。

　　④日本最高法院大法庭裁定1960年10月19日民集14卷12号2633页。

　　⑤日本最高法院第三小法庭判决1977年3月15日民事判例集31卷2号234页。

　　⑥对这些案件，可以细分为以下的判例类型：

　　——宗教团体诉讼。关于部分社会，数量上最多的判例是宗教团体内部纠纷的案件。在此，需要协调的是，团体的自律权、信教自由与司法审查的关系。其中，将确认宗教团体职员地位的存否或者确认给其地位造成影响的内部处分是否有效，作为审判对象的诉讼，在判例上，寺院主持地位的确认之诉，是要求宗教地位的确认，不是要求具体的权利、法律关系的确认之诉，确认对象不适格，不适用法律；但是，对于业已取得宗教团体——寺院法人资格，依法设立的宗教法人机关的法人代表、职员等法律上的地位的确认之诉，则是适用法律解决的。一般地，审判的对象是指法律上的具体权利义务，但是，对于将宗教团体的内部处分、内部事项作为其前提性问题的案件，最高法院的判断是，法院就其前提问题不介入宗教上的教义、信仰的领域即能够作出判断时，该诉讼包括前提问题接受司法审查；如果不涉及教义、信仰问题就不能作出判断时，该案件整体上欠缺法律上的争讼性，不能作为司法审查的对象。

　　——政党诉讼。在共产党袴田案件中，最高法院认为，政党是具有共同的政治信念、意见者而形成的政治社团，政党内部具有自律性规则，要求党员保持政治忠诚，拥有一定的实施控制的自治性权能，是国民将其政治理念反映、实现于国政之上的最有效的中介，对议会制民主主义的存在和发展至关重要。对个人，要保障其结成、加入或者脱离政党的自由；对政党，必须赋予其高度的自主性和自律性，保障其能够自主地组织和运作的自由。并且，鉴于政党结社的自主性，对于政党自律权范畴内的行为，只要法律没有特别的规定，就应予以尊重。政党对党员实施的除名等内部处分是否适当，原则上应委诸自律性解决，如果政党对党员做出的处分属于与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题时，法院的裁判权不予介入。即使该处分侵害了一般市民的权益，就该处分的适当与否，可根据没有违反公序良俗原则的政党自律性规范，进行判断；如果没有相关规则时，则根据社会常识、正当程序进行判断。而本案的除名处分，是根据作为自律性规范的党纪做出的，而该党纪又没有违反公序良俗原则，程序上不存在任何的违法问题，故司法权不予介入。

　　——大学、学校诉讼。大学以及其他学校基于教育目的而进行的自律性处分，原则上属于与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，不宜成为司法审查的对象。大学的学分认定行为是内部问题，属于司法审查范围之外的问题。可是，最高法院在类似案件的判决中，却将国公立大学专业科目结业认定行为，作为司法审查的对象。还有，国公立大学的无限期停学处分、公立高中因不给学分而作出的留级处分、公立工业高等专门学校作出的相同的留级处分，因为对学生的基本权利具有重大利害关系，有的下级法院判例将其作为司法审查对象。关于司法审查的界限，根据最高法院的判例，对学生的惩戒处分，原则上委诸惩戒权者的自由裁量，在此限度内不接受司法审查，另一方面，就惩戒处分是否具有事实基础而产生争议的，则接受司法审查。

　　——工会诉讼。工会作为行使团结权的效果，在实现其目的必要的、合理的范围内，对工会成员拥有控制权，对工会成员的惩戒处分，原则上应由工会组织自主作出判断，另一方面，工会成员在工会组织内部也有参加活动的权利，问题是应该在多大的范围内接受司法审查。根据下级审的判例，停止行使工会成员权利的处分，被作为司法审查的对象，与此相对，没有造成妨害权利行使后果的单纯警告处分，不作为司法审查的对象。除名处分作为司法审查对象，则是毫无争议的。

　　——律师联合会诉讼。就日本律师联合会作出的增加会费的决议而引发的争议，大阪地方法院认为，在具有特别的自律性法规范的团体内部发生法律上纷争时，如果是与一般市民社会秩序没有直接关系的问题，原则上应当由该团体自主、自律地判断、解决，既然是按照团体设立的程序性规则办理的，该判断、解决是否合理，不属于法院司法审查的对象。

　　——地区妇女团体诉讼。就妇女会对其会员作出的除名处分的纷争，京都地方法院认为，如果是与一般市民社会秩序没有直接关系的内部问题，应由妇女会的团体内部自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。

　　——高尔夫会员协会诉讼。就日本高尔夫高级会员协会吸收某人为其正式会员的纷争，东京地方法院引用以前最高法院的判旨认为，“法律上的纷争虽发生在一般市民社会中，但又处于具有特别的自律性法规范的特殊的部分社会内部时，不属于司法审查的对象”，以此为前提，认为应由该协会自主、自律地判断，法院不予受理。参见（日本）中谷实编著：《宪法诉讼的基本问题》，法曹同人出版社，1989年版，第100页以下。

　　⑦田中耕太郎阐述其法社会学观点的代表性著作有：《法律学概论》，学生社，1958年版；《世界法的理论》（三卷），岩波书店，1932-1934年版。

　　⑧日本最高法院大法庭裁判1960年3月9日民事判例集14卷3号355页。

　　⑨日本一些影响较大的法学教材，都有部分社会论的相关内容。例如，伊藤真：《法律学引论》，有斐阁，2005年版，第121-144页；西村健一郎，等：《判例法学》，有斐阁，2004年版，第224-230页；兼子一，竹下守夫：《裁判法》，有斐阁，2003年版，第69-79页。

　　⑩在我国，法院不予受理的案件包括，因历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调拨，机构撤分、合并等引起的房地产纠纷，因单位内部建房等引起的占房、腾房等纠纷，告知原告向行政部门申请解决；因征用土地、落实私房政策等具体行政行为而引起的房屋纠纷，应告知其由主管行政部门处理；因军队离退休干部腾退军产房纠纷，由军队和地方政府通过行政手段解决；因体制变动，机构调整引起的房地产纠纷，应由有关部门解决；因行政管理方面的决定引起的房产纠纷，应由人民政府通过行政程序解决；双方当事人为土地征用费的处理发生纠纷，告知当事人向有关机关申请解决；因历史遗留的土地权属争议案件，告知当事人向有关机关申请解决；行政机关对土地争议的处理决定后一方不履行，另一方以民事侵权向法院起诉的，应告知原告向行政机关申请解决；因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，由政府或所属国有资产管理部门处理，等等。参见纪敏主编：《法院立案工作及改革探索》，中国政法大学出版社，2000年版，第103页以下。

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