[摘要]立法责任制度是保证各位阶立法质量的预防性机制，也是为公民提供救济的一种制度性保障。本文论述了立法责任的性质、法理基础、成立要件以及我国宪政制度建设中引入立法责任制度的必要性等问题。

[关键词]立法责任、宪政、国家赔偿

一、问题的提出

最近几年来，因下位法律规范违反上位法律规范的规定侵犯公民权利的案件屡屡见诸于报端，如2000年陕西手机用户针对陕西省政府规章违反《公益事业捐赠法》关于自愿、无偿的规定强行向手机用户征收“帮困基金”的诉讼案[1]，2003年江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭状告南京市江宁区政府不按《南京市城市房屋拆迁管理办法》和国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》的规定及时修改江宁区政府1996年制定的《房屋拆迁管理办法》的立法不作为案[2]，2003年轰动全国的因国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反《立法法》等的规定设定限制公民人身自由的内容而发生的孙志刚案,2005年3月由包头空难引发的遇难者家属因赔偿额过低而状告民航总局行政立法不作为案[3]，等等，这些都是较为典型的案件。

针对上述案件中所暴露出来的因下位法律规范与上位法律规范规定的不一致而致使整个国家的法制不统一、以立法形式侵害公民权利问题引起了法学界的广泛关注。学者们提出了各种思路以解决下位法律规范的合法性以及保障公民权利问题。从目前来看，代表性的思路有三种：第一种思路是在人民代表大会内部设立专门负责法律规范审查的委员会，理由是现行的全国和地方人大内部已经设立了若干专门委员会，因而这种办法对现行制度的冲击不是很大。wWW.11665.cOM宪法委员会的职权之一是审查法律、行政法规、地方性法规和规章的合宪性、合法性。第二种思路是扩大行政诉讼的受案范围，把行政立法纳入行政诉讼的受案范围之中，通过这种途径赋予法院行使对行政立法的审查权。第三种思路是完善《立法法》第90条规定的立法审查机制[4]。主要内容：一是扩大可以提起立法审查要求的主体范围，即除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会外，所有地方法院和专门法院都应有权提起审查要求；二是扩大立法审查对象，除行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例外，应当将法律和规章纳入审查请求的对象范围；三是完善全国人大常委会对立法审查的程序。

上述三种思路对提高我国各层次立法的质量、保证国家法制统一、保障公民的权利实现都极具有指导意义，但综观上述三种思路所设计的制度，笔者发现存在着一个共同的问题就是三种思路的关注点都在违法规范的事后矫正上，即在相关法律规范性文件违法或者违宪进而影响到公民权利的实现后，通过违法审查或者违宪审查机制来纠正业已发生的立法侵权行为，但并没有为业已受到侵害的权利进行救济。虽然这种事后对违法规范的矫正制度如果在当今正致力于建设法治国家的中国能够建立已经是宪政建设的重大进步，但“无救济就无权利”，笔者以为如果在对违法规范矫正的基础上能够对受立法侵害的权利进行救济，则无疑更符合宪政国家的理念。而立法责任制度就是基于立法侵权而为公民提供救济的一种制度性保障，同时也是一种能够最大限度保障各位阶立法质量的预防性机制，这项制度的建立在像中国这样一个单一制、又正处于转型时期的立法大国是十分必要的。之所以提出这个问题是因为长期以来，无论是全国人大及其常委会制定法律、地方人大及其常委会制定地方性法规，还是国务院制定行政法规、国务院各部委和有规章制定权的地方政府制定规章从来都不承担立法责任，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[5]近年来，我国规章之间“打架”现象严重，法规和法律相冲突的事件屡见不鲜，而导致立法冲突现象严重的一个关键原因是立法者不分情况豁免了全部法律责任。基于此，本文认为我国在建设法治国家的宪政制度中必须首先在行使着为社会确立行为规范职能的立法机关引入立法责任制度。

二、立法责任性质之定位

界定立法责任的性质首先必须界定立法机关行使立法权的行为的性质，即立法机关基于立法职能而实施的行为（以下简称立法行为）究竟是政治行为还是法律行为？对这个问题，人们历来有不同的认识。传统的观点常常将政治行为限定在对国家主权的运用。国家主权包括对内主权和对外主权。在对内国家主权中，无论在布丹的“君主主权论”还是在卢梭的“人民主权论”中，在很大程度上都把主权视为制定和修改法律的权力，即立法权；因而立法行为很自然地就被界定为主权行为，即政治行为。然而在现代法治政府和责任政府的理念下，人们对这种看法发生了变化。有的学者提出：“国家机关的任何行为都具有法律性和政治性。因为任何行为都是基于法律的授权、按照法律规定的程序进行，同时又都是出于一定的政治考虑和政治动机。但任何一个行为的法律性和政治性的强度是不同的，当一个行为其法律性强于政治性，通常将该行为称之为‘法律行为’，当一个行为的政治性强于法律性时，通常将该行为称之为‘政治行为’”。换言之，立法行为既是政治行为又是法律行为。[6]问题的关键是如何确立判断立法行为究竟是政治行为还是法律行为的标准。根据美国联邦最高法院在贝克诉卡尔（baker v. carr）案中所确立的宪法判例原则，判断标准主要是立法行为是否涉及宪法中的“保证条款”。

“贝克诉卡尔”案是20世纪60年代贝克等田纳西州公民对该州1901年的一项大选议席分配立法所提起的违宪审查诉讼。其中，贝克（charles w. baker）和其他原告都是该州有选举权的公民，卡尔（joe c. carr）是该州经法定程序选举产生的州政务卿，他与该州的司法总长、州选举协调官，以及州选举委员会等分别承担一部分选举工作。在该案当中，原告认为田纳西州1901年的立法对该州95个郡县的大选议席的分配是专断而任意的，致使原告“选举权受到贬抑”，从而不能实现宪法第十四条修正案所规定的法律平等保护。他们由此向被告所在地纳什维尔联邦地区法院起诉，要求法院判决1901年立法违宪，并请求法院发布禁令，要求该州的有关官员不再根据该法组织选举。

初审的联邦地区法院驳回了原告的诉讼请求，其理由是根据宪法第三条以及其它有关管辖权的立法，本案的事实和原告所受到的侵犯不属于联邦地区法院的权限范围；其次，尽管本案事实清楚、原告的权利确实受到州立法行为的侵害，但是法院依然不能作出裁决，因为该案“是以立法而进行的政治权力分配”，不属于司法裁量的范围。也就是说该案属于“政治问题”，不具备“可诉性”，因此法院不能为本案提供适当的司法救济。原告不服，最后上诉到最高法院。

最高法院支持了原告的诉讼请求。在判决当中，布伦南大法官首先肯定了联邦地区法院对于案件的管辖权。接着在回答本案是否具有可诉性这一问题时，他指出只有“政治问题”的案件才不具有可诉性，而所谓不具有可诉性的政治问题案件，应当主要限于联邦宪法第四条第四款所规定的“保证条款”，即“合众国保证本联邦各州实行共和政体”。保证条款之所以不具有可诉性，是因为裁决将涉及法院与其它平行的联邦政府职能部门的关系。布伦南大法官指出，要求保护政治权利的案件并不等同于“政治问题”案件。本案与保证条款无关，因此不属于保证条款所指向的“政治问题”。[7]换言之，州议会实施的此项立法行为属于法律行为而不属于政治行为，因而法院可以基于职权对州议会的立法进行审查。

在本案中，美国联邦最高法院实际上确立了判断立法行为是政治行为还是法律行为的基准，即立法行为是否涉及“保证条款”。如果涉及“保证条款”，那么（1）该问题不仅仅是政策选择问题，对该问题的处理权限宪法已明确授权政治部门，对该问题作出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能且不存在作为处理该问题判断基准的法律原则；（2）法院单独对这个问题作出判断可能会构成对同等地位的政治部门不够尊重，且有带来社会混乱或者无政府状态的危险，因而有回避的必要。[8]因此立法机关基于“保证条款”实施的行为虽然也是依照一定的权限和程序运作的，但政治性强于法律性，因而为政治行为，而非为法律行为。

 

在各国宪法中都有一些类似美国宪法第四条当中的“保证条款”，如我国宪法第一章《总纲》当中第一条、第二条和第三条关于国体、政体、国家机构的组织原则以及中央和地方的国家机构职权划分遵循的原则等。但“保证条款”在各国宪法中都毕竟只是少数条款，换言之，立法机关根据“保证条款”以外的绝大多数条款所实施的立法行为都是法律行为，因而可以通过法律途径解决涉及立法侵权引起的纠纷。

与立法行为紧密相关的是立法责任。既然立法行为主要表现为法律行为，那么由立法行为引起的责任也主要表现为法律责任，而不是政治责任。政治责任和法律责任不同，前者是指立法主体违背“保证条款”等政治义务而承担的不利后果。在西方有些国家，议会承担政治责任的主要方式是遭遇解散。如在法国，如果议会行为和政治“保证条款”相冲突，总统有权解散国民议会。1958年法国社会发生了严重的社会危机，甚至可能酿成一场革命，戴高乐总统为消除社会危机根据宪法第十二条提前解散国民议会，重新获得人民的信任，从而保证了宪法第五条规定的“保证公共权力机构的正常运行和国家的延续”目标的实现。

而法律责任，根据通说，是指有关主体“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[9]立法机关承担的法律责任在本文主要是指立法机关基于立法侵权而应该承担的国家赔偿责任。[①]此外，在建立违宪审查制的国家，司法机关对违宪法律拒绝适用或者迫使立法机关对法律作出修改也是使立法机关承担法律责任的一种形式，本文在此不加讨论。

三、立法责任的法理基础

当立法机关制定了一项法律规范，该法律规范的实施将导致对某一类人造成损害时，国家是否应承担起因立法侵权而造成的损害赔偿责任呢？这是国外法学界长期以来一直在讨论的问题。主要有三种观点：

1.“否定说”，即立法侵权，国家不负赔偿责任。其主要理由：一是基于卢梭“社会契约论”的观点，认为人民是主权者，制定法是主权者意志的表达，体现的是人民的公意。二是赔偿责任由于过错而产生，正如像在绝对君主制中国王不会犯错误因而不必承担责任一样，人民主权国家中人民制定的法律同样也不会犯错误，因而也不必承担责任。三是任何法律都是时代的产物,并且随着时代的变化而必须予以修改。每次修改法律都表示“昨日之非”，如果对立法错误都要求赔偿的话，国家财力将无法负担。传统的公法理论大都支持这种观点，该观点至今一直为多数国家所认可，许多国家对议会立法侵权原则上不负偿赔责任。

2.“中间说”，即认为立法侵权，国家是否承担责任取决于法律的规定，法律明文排除赔偿，则国家不负责任。如泰西耶在《公共权力的责任》一书中就指出：“制定法是主权行为的最高表现形式；如果制定法中没有专门作出规定，国家对公民个人造成的损害不能成为公民根据责任原则而向法院提出以国家为被告的诉讼的理由。”[10]目前，这种立法例主要为法国所采用。因为法国的法院不能对法律的合法性和合宪性进行审查，只能适用议会制定的法律。

3.“肯定说”，即无论立法是否有过错，只要侵害了公民的合法权益，国家就应当承担责任。这种理论以20世纪初期法国实证主义社会法学家莱昂•狄骥为代表。莱昂•狄骥首先批评了传统理论总是将“责任”同“过错”这一概念联系在一起的做法，即认为每一种责任都意味着某一条规则的违反。他认为这种归责原则在现代法上正面临着挑战。比如根据行政法，由于公共工程的启动而对私人财产造成的损害应当得到无条件的补偿，受害者不必主张这种损害是由于违法或者错误的行为而造成的。国家给予补偿，不是基于一般性的归责原则，而是基于私有财产不可侵犯原则。狄骥认为对行政法上确立的这个原则“为那种倾向于认为国家应当对其所有干预行为承担责任的现代理论开辟了一个缺口：无论国家的行为是合法的还是错误的，只要它给某位公民个人或某一群体所造成的负担超过了整个社会的平均负担，它就必须承担责任。”[11]在此基础上，狄骥提出了基于“公共负担”的无过错国家责任原理：国家的职能活动是一种集体性的行动，它是一种组织和管理公共服务的集体行动。“如果这种组织和管理公共服务的活动对个人或者国家之中的其他集体造成了损害，国家就应该动用公共服务的基金来修复这种损害，只要在它的行为和损害结果之间存在因果关系。”[12] “肯定说”目前正逐步为有些国家的法律和判例所认可。

在上述三种学说中，笔者支持“肯定说”。

首先，从政治理念层面看，基于立法侵权而要求立法者承担立法责任并不会动摇人民主权原则。这是因为：（1）按照卢梭的“人民主权”理论，法律是主权者意志的表达，而这种意志“是绝不可以代表的”，“因此，人民的议员就不是、也不可能是人民的代表……；他们并不能作出任何肯定的决定”。[13]而在代议民主制下，法律恰恰是人民通过选举产生的代表组成的代议机关，即议会、国会或者人民代表机关制定的。近代以来，西方国家代议民主的实践表明，议会由于恣意、任性等各种原因制定违宪的法律是常有的事情，“即使法治发展十分完备的国家,法律的合宪性也是相对的概念”，[14]因此，为了防止立法者的恣意、任性，在立法制度上设立责任装置，更有利于使立法机关制定的法律尽可能合宪、接近公意，从而巩固人民主权原则；（2）人民主权原则，不仅表现在具有立法职能的代议机关产生和具体的立法过程中，同时也表现在立法机关不断纠正由于本身原因而产生的危害人民主权原则的行为中；（3）立法侵权不同于具体违法、犯罪行为造成的侵权，其影响面较大，如果立法者对立法侵权不承担责任并对受侵害利益提供救济，有可能危及宪政秩序，直接动摇人民主权原则。

其次，从宪法价值层面看，建构立法责任制度有利于公民基本权利的实现。200年前美国联邦最高法院马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”的判决书中意味深长地指出：立法机关的权力是有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却。……假如这些限制随时有可能被所限制者超越，假如这些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。在人民主权国家，人们需要建立的是有限政府和法治政府。在有限政府原则和法治原则下，立法机关所受的限制首先就是宪法。宪法作为一种价值秩序，它是“以‘尊重个人’为原理及以此为基础的人权体系”[15]按照现代宪法学的基本原理，宪法中所确认的人权体系直接拘束立法行为。它一方面要求立法者必须把尊重、保障人权的精神体现在法律规范的具体条文当中以充分保障公民基本权利的实现。如果由于立法者的恣意、任性侵犯了公民的基本权利，对特定的少数人施加了超出整个社会平均水平的义务，则作为一种补救措施，国家应当从财政中拿出一部分资金用于赔偿该特定人所承担的不利后果；另一方面，法律谋求的是公共利益。在有些情况下，由于公共利益的需要而必须对特定人或者少数人的利益造成侵害时，立法者基于公共负担的原则同样也应当在法律规范中做出补偿规定，从而平衡已倾斜的利益。

再次，从实践层面看，进入20世纪以来已经有些国家在法律中或者法院判例中基于公共负担原则确立了立法责任制度。例如法国在19世纪末以来的一些法律中就确立了立法责任的条款，如1872年8月2日关于建立火柴生产及销售垄断的法律规定给予被剥夺生产权的生产者赔偿（第8条）；1904年3月14日关于议会公营部门的法律为被取消的公营部门的经营者预定了赔偿（第11条）。此外，法国最高行政法院在一些有关行政合同的案件中也确立了立法责任制度。如1938年1月14日的la fleurette 案、1944年1月21日的caucheteux et desmont案等。在德国，根据1981年6月26日生效的《国家赔偿法》（该法在1982年10月因某些条款被联邦宪法法院宣告违宪而失效）第6条的规定，一项立法如果被联邦宪法法院宣布为违宪时，立法者如在18个月内没有完成替代性的立法，致造成公民权益的侵害时，国家应负起赔偿责任。[16]在日本，因立法不作为而引发的“麻风病人赔偿案”成2001年舆论关注的热点。

注释：

[①]关于立法者的国家赔偿责任，在国内外学者的相关文献中已有不少提及，如王名扬著的《美国行政法（下）》，中国法制出版社1995年版，第797页；台湾学者李惠宗所撰写的《立法行为之国家赔偿责任研究》，见《法学丛刊》第139 期，1990年7月，第37页；日本学者今村成和著的《国家补偿法》，有斐阁，法律学全集9，第102页；日本学者古崎庆长著的《国家赔偿法的理论》，有斐阁，第100页，等等。

[②] 《立法法》第62条规定：本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

注释:
 
  [1]《深圳都市报》，2001年5月10日.
 
  [2]《法制日报》，2003年3月25日.
 
  [3]《南方周末》，2005年3月17日.
 
  [4]徐秀义、韩大元.现代宪法学基本原理[m].北京：中国人民公安大学出版社，2001.345.
 
  [5]周旺生.立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[j].法学论坛.2003(5).
 
  [6]胡锦光：论审判权的界限[j].河南政法管理干部学院学报.2003(4).
 
  [7]案件内容参见程洁.从贝克诉卡尔案看美国政治问题的法治化[j].面向21世纪的司法制度.北京：知识产权出版社,2001.315－323.
 
  [8]转引自芦部信喜.讲座•宪法诉讼[m]（第１卷）.有斐阁,1987.330-334.
 
  [9]张文显.以权利和义务为基本范畴重构法学理论[j].求是.1989(10).
 
  [10]转引自[法]莱昂•狄骥.公法的变迁[m].郑戈、冷静译.沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999.179.
 
  [11][法]莱昂•狄骥.公法的变迁[m].郑戈、冷静译.沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社，1999.180.
 
  [12]同上，183.
 
  [13][法] 让•雅克•卢梭.社会契约论[m].何兆武译. 北京：商务印书馆，1980.120.
 
  [14]韩大元.“十六大”后须强化宪法解释制度的功能[j].法学.2003(1).
 
  [15][日]芦部信喜.宪法[m].李鸿禧译.台湾：元照出版公司，1995.26.
 
  [16]陈新民.中国行政法学原理[m].北京：中国政法大学出版社，2002.246.