2004年3月，第四次修宪将人权保障写入宪法，标志着“权利时代”在中国的开始。加上已有的具体权利保障，例如平等权利、政治权利、人身自由以及新加入的私有产权和对政府征用征收的补偿等规定，中国宪法对人权保障的规定可以说已经相当全面。然而，在宪法所保障的各项权利中，惟独缺少刑事正当程序权利。笔者认为，要形成完善的权利体系，未来的修宪必须将刑事正当程序权利写入宪法。

　　本文所谓的“刑事正当程序”（criminal due process），是指刑事被告在侦查、起诉和审判过程中所享有的基本宪法权利，主要包括罪行法定、无罪推定、禁止逼供、及时审判、程序公正和量刑适当等权利，以及权利保障所要求的相应制度。本文认为，这些保障是任何刑事被告所应享有的基本宪法权利，[2] 且为了使这些权利得到有效保障，宪法必须作出适当的制度调整，使刑事诉讼的全部过程获得有效的司法监督。

　　本文将首先回顾刑事正当程序在西方国家的理论和实践，然后指出中国刑事诉讼法对刑事正当程序的保障及其不足，最后探讨如何通过修宪完善中国的刑事正当程序权利体系及其制度保障。

　　一、西方国家的刑事正当程序

　　1． 美国联邦宪法

　　美国是首先将刑事正当程序权利写入宪法的国家。1788年，美国制定了世界第一部联邦成文宪法，其中第一条第九款第二段规定了获得释放人身令（writ of habeas corpus），也就是说，如果公民的人身遭到联邦政府扣押，他有权利要求政府立即将他移送法院，并等候司法判决。wWw.11665.COm[3] 唯一的例外是在发生叛乱或国家遭到入侵时期，政府可以“应公共安全的要求”暂时中止这项权利。释放人身令是普通法四大令状之一，在英国历史上具有悠久传统。但总的来说，联邦宪法的正文对人权保障确实不多，因而当时修宪呼声很高。1791年，也就是联邦宪法颁布3年之后，美国制宪者就通过了《权利法案》（bill of rights），也就是宪法前十项修正案。值得注意的是，在其中八项具有实质性意义的修正案中，[4] 规定刑事正当程序的竟然占一半之多，足见美国制宪者对刑事正当程序权利之重视。这些修正案主要规定了法院批捕、大陪审团审判、及时和公开审判、程序公正以及量刑适当等基本原则。

　　首先，政府对人身的扣押必须经过法院批准，在扣押后迅速移交法院，并及时获得审判。第四修正案禁止“无理”搜查和占领（search and seizure）人身和住宅，且侦察机关在刑事搜查前必须获得法院的许可证，而只有证明“可能理由”（probably cause），尤其是“描绘搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查许可证”。这条修正案和释放人身令紧密相关，因为既然逮捕本身需要经过法院批准，因而逮捕后必须立即移交法院，就是顺理成章的事了。第六修正案进一步规定，刑事起诉的被告享有获得“及时和公开审判”（speedy and open trial）之权利。由于这项要求，在美国法院的审判实践中，刑事案件总是被优先安排，不得有过分拖延。释放人身令与第四和第六修正案结合起来，相当有效地解决了犯罪嫌疑人的超期羁押问题。

　　其次，审判程序必须公开、公正。第五修正案规定，刑事被告有权选择由12位普通公民组成的大陪审团之审判，除非所指控的只是轻罪（misdemeanor）。在刑事审判过程中，任何人都不得被强迫“自证其罪”。第六修正案还规定，被告有权被告知政府指控的性质和理由，“面质反对他的证人”，要求法院强制传唤有利于他的证人，并获得辩护律师的帮助。

　　最后，法院的量刑也必须适当。第五修正案规定，“任何人不得对同一罪名受到生命或人身的多重惩罚。”第八修正案规定，“政府不得要求过重的保释金，也不得施加过重的罚款或残忍与非常处罚（cruel and unusual punishments）。”

　　除了上述具体规定外，第五修正案还笼统规定：“任何人不得不经由法律正当程序，就被剥夺生命、自由和财产。”这条修正案为其它没有获得明确规定的重要权利提供了依据，例如宪法从来没有明确规定“无罪推定”（presumption of innocence），但这是一项在普通法传统中历史悠久的权利，联邦和州的法律都不得剥夺。

　　值得注意的是，在内战之前，上述所有规定仅适用于联邦政府。[5] 内战之后，第十四修正案明确禁止各州剥夺公民的正当程序权利。法院后来将这项修正案理解“选择吸收”了《权利法案》中的重要条款。到1960年代，上述所有条款都被吸收，从而也适用于各州政府。

　　2． 法国与德国宪法

　　和美国相比，欧洲国家对刑事正当程序保护不那么严格，在一定程度上反映了重实体、轻程序的大陆法传统。即使如此，这些国家的宪法还是规定了一些刑事被告的基本权利，主要包括罪行法定、无罪推定和司法审查等原则。

　　和美国联邦宪法的正文类似，法国宪法主要限于规定政府组织结构，对人权保障规定很少。[6] 然而，第五共和宪法前言明确宣告1789年制定的《人权宣言》作为宪法人权原则，从而使之获得宪法效力，而《人权宣言》17条中包含了若干刑事基本权利。首先，《人权宣言》在整体上反映了自由主义原则，国家不得在没有必要的情况下损害公民自由，更不得任意剥夺其人身自由。《人权宣言》第四和第五条规定了罪行法定原则：“自由在于能够做不损害他人的任何事情；因此，每个人行使自由的仅有限制，在于那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。”“法律只能禁止对社会有害的行为。任何未被法律禁止的事物都不得受到阻碍，且任何人不得被强迫去做法律并未命令的事情。”第七条进一步规定：“除非根据法律及其所规定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留。”[7] 第八条规定：“法律只能规定那些严格与明显必要之处罚，且除非在错误行为发生之前就已制定、颁布并合法适用法律，任何人都不得受到惩罚。”这些条款的精神是将刑事犯罪的有关规定限制在绝对必需的范围内。其次，《人权宣言》第九条规定了无罪推定原则：“除非被宣布有罪，每个人都必须被假设无辜”，并严厉禁止对被捕人给予“任何并非绝对必需的严厉对待”。

　　和法国相比，德国《基本法》对刑事被告权利的保障更为具体，也更注重实际操作过程。在总体上，《基本法》第一部分“基本权利”体现了自由与秩序的平衡。其中第一条规定了“人格尊严不可侵犯”的根本原则，并要求国家机构加以尊重和保护。第二条规定了和法国类似的自由主义原则及其所派生的罪行法定原则：“只要不妨碍他人权利、不违反宪政秩序或道德，每个人都有权自由发展其个性（personality）。每个人都有生命和人身完整之权利。个人自由不可侵犯。对这些权利之限制，只有根据法律才能实现。”但和法国相比，德国尤其注重刑事被告权利的司法保障。《基本法》第19条规定：“只要其权利受到公共权力之侵犯，任何人都可求助于法院。”在第九部分“司法管理”中，《基本法》进一步规定了刑事审判的具体原则。第103和104条规定了罪行法定原则：“只有在行为之前所制定的法律下构成刑事罪，行为才能受到惩罚。”“个人自由只能被正式法律所限制，且限制形式必须和法律规定相一致。”和英美的释放人身令类似，《基本法》第104条进一步规定了禁止虐待和司法管辖原则：“受到拘留的人不得受到精神或肉体虐待”，且只有法官才能决定是否或继续剥夺自由。在逮捕第二天之后，警察就不得继续拘留任何人，因涉嫌犯罪而被暂时逮捕的任何人都必须在第二天就被送交法院。第103条还规定了“人人都有依法在法院获得听证”之权利。最后，司法审判在量刑上也受到一定限制。《基本法》第102条取消了死刑，[8] 且同一行为不得受到一次以上惩罚。（104条）

　　二、 中国刑事诉讼法的正当程序保障及其不足

　　虽然中国宪法没有具体规定刑事正当程序权利，《刑事诉讼法》包含了某些这类原则。例如第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，第46条要求“重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。1998年最高法院“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”明确规定了“疑罪从无”的原则。[9] 另外，《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告（第96条），并多处具体规定了侦察羁押、批捕和审判时限。对于被拘留人，提请批准逮捕的时限最长为30日，批捕时限最长14日，侦察羁押时限为7个月，起诉时限为45天，一审与二审时限各为75天。这样，如果诉讼程序衔接紧密，普通刑事案件在二审终结前的羁押时间合计不超过160天，即使重大复杂案件也不应超过15个月。

　　然而，在现实中，刑讯逼供、超期羁押和妨碍律师履行职务是中国刑事诉讼三大顽疾。[10] 由于缺乏相应的制度保障，《刑事诉讼法》的规定得不到落实。拘留后不按期提请逮捕、提请后不按期批捕、批捕后不按期侦结、侦结后不按期审查起诉、起诉后不按期审结，凡此种种造成了相当普遍的超期羁押现象。最高检察院提供的数据表明，在1993-2001年间，全国政法机关每年超期羁押的人数一直维持在5-8万，2002年也在4万人以上。1994年两度发生在河北承德市租车司机遭劫杀案，竟到2000年还以同样的事实证据和判决在同样的一审与二审法官之间来回徘徊，致使案件在拖延整整九年后才得到最终判决。[11]

　　当然，鉴于超期羁押现象严重，最高法院、最高检察院和公安部曾于1998与2003年两次联合下达通知，明确重申了“疑罪从无”原则，并纠正了上述法院之间来回“踢皮球”的做法。[12] 对已被羁押的犯罪嫌疑人，在其法定羁押期限已满时必须立即释放。造成严重超期羁押的主管人员和其他直接责任人员可按玩忽职守罪或滥用职权罪追究其刑事责任。但问题是这种规定仍然只停留在一种良好的愿望，并没有在制度上有所突破，因而尚不能肯定是否会在实践中收到良好的效果。

　　三、 刑事正当程序权利的入宪

　　笔者认为，要从根本上解决中国刑事诉讼过程中的种种问题，必须在宪法上有所突破。和美国宪法相反，中国1982年宪法规定了许多经济制度条款，此后因为经济改革所带来的巨大社会和观念变化而一直是频繁修改的对象，但不论是宪法正文还是历次修正案，对刑事正当程序权利却只字未提。这种现象是不正常的，因为和人的经济活动自由相比，作为刑事被告的正当程序权利对人身的影响无疑要直接和重要得多。正是因为如此，简短的美国《权利法案》才对刑事正当程序权利赋予那么大的篇幅。[13] 因此，刑事正当程序不仅仅是一个刑事诉讼法问题，更重要的是一个宪法问题；刑事正当程序入宪势在必行，否则我们的宪法就忽略了最重要的人身自由权利，[14] 更何况基本权利保障所要求的权力结构调整远不是刑事诉讼法所能胜任的，而只有通过修宪才能完成。

　　具体地说，究竟哪些刑事正当程序应当入宪？结合西方法治国家的经验，笔者认为今后的宪法修正案应逐渐加入罪行法定、疑罪从无、某种形式的“沉默权”、及时和公开审判、程序公正以及量刑适当等基本原则。[15] 宪法或刑事诉讼法应当明确规定，凡是通过不合法或不正当手段（例如通过刑讯逼供或在超期羁押过程中）获取的证据，一律不得在审判中被作为定罪的事实依据。对于一个犯罪嫌疑人来说，这些保障是他在强大的公共权力面前所应起码具备的基本权利。对于整个社会来说，这些保障也是维护基本公正、防止伤及无辜的制度性前提。

　　更重要的是，宪法必须从制度上重构刑事诉讼程序，建立起“法院中心”原则，逐步取消审前羁押，将批捕权从检察院转移到法院，并保证犯罪嫌疑人在逮捕后立即进入法院的控制范围。在法院控制下，负责起诉的检察机关可以在辩护律师在场的情况下继续审问犯罪嫌疑人，但法院控制应能有效防止刑讯逼供现象，而及时审判原则又能防止超期羁押。既然不能通过刑讯逼供和超期羁押等违法手段获得口供，而犯罪嫌疑人的控制又在法院，侦察和起诉机关就不会贸然逮捕犯罪嫌疑人，因为根据疑罪从无原则，如果逮捕后不能通过正当方式获得足够证据，法院只有以放人告终。

　　当然，这只是一个近乎“乌托邦”的构想，因为它和中国现实的距离太大了。笔者并不是建议在一夜之间实现美国的刑事正当程序理想，因为任何国家都必须平衡自由和秩序、公正和效率、“无辜者不受伤害”和有效惩治犯罪的不同需要，而受制于侦破条件的限制和执法素质等原因，中国在近期内注定不可能完全实现这种理想。尽管如此，这并不表明我们就有理由不努力。毕竟，我们对刑事诉讼的现状并不满意，而这并不是理想本身的错；实现理想的条件目前不成熟，只是意味着我们需要更多的智慧和耐心去实现它。况且条件是人创造的。如果我们只是坐等“条件成熟”再行动，如果刑事正当权利迟迟不能进入国家的基本法，那么或许条件永远也不会“成熟”。

　　注释:

　　　　[2] 学术界有一种观点认为，刑事正当程序权利之所以不是一种宪法权利，是因为它不够普遍，因为它仅适用于犯罪嫌疑人。这种观点是站不住脚的，因为在现实生活中，每一个人都是政府滥用职权的潜在受害者，因而都有一定的概率成为“犯罪嫌疑人”。尽管这个概率可能很小，但它足以说明刑事正当程序权利是普遍适用的。事实上，许多宪法权利都未必适用于所有人，例如宪法所规定的集体或个体经济活动自由就未必适用于大学教师或机关工作人员，但这并不妨碍它们成为宪法基本权利。

　　[3] 第三段规定了另外两条相关权利：国会不得通过仅针对个人（通常是指名道姓地直接宣判某人死刑）的法律（bill of attainder），也不得用事后通过的法律（ex post facto law）惩罚在法律生效前实施的行为。第一条第十款同样规定州政府也不得违反这些原则。

　　[4] 为了避免误解，第九修正案规定，宪法所列举的权利不应被解释为人民就因此而失去了其它权利；第十修正案规定，凡是宪法没有委代给联邦行使、也没有禁止各州行使的权力，仍然属于各州或人民。尽管有时被认为是“自明之理”，第十修正案还是表达了重要的联邦有限权力原则。

　　[5] 参见1833年的“码头淤泥案”，barron v. mayor & city council of baltimore, 32 u.s. 243.

　　[6] 1958年的第五共和宪法第66条规定：“任何人不得被任意拘留。作为个人自由的守护者，司法权力机构应根据法律所规定的条件，保证这项原则获得尊重。”

　　[7] 另外，第七条还进一步规定，任意执行命令的人应受到惩罚；但如果传讯或逮捕具有法律依据，那么公民必须“立即服从”，“抵抗有罪”。

　　[8] 虽然欧洲许多国家都取消了死刑，但在美国联邦和绝大多数州，死刑依然存在，且联邦最高法院判决死刑并不构成“残忍与非常处罚”。

　　[9] （法释（1998）23号）。第176条第四款：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”

　　[10] 对于刑讯逼供所造成的冤假错案的报导，见郭国松、曾民：“'死囚'遗书”，《南方周末》2001年8月23日；张立：“从判'无期'到宣告无罪”，《南方周末》2002年9月30日。

　　[11] 参见麦维：“'疑罪从无'的现实境遇”，《财经》2004年第7期（4月5日），第92-94页。

　　[12] 见“关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知”（法[2003]163号）。“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。”

　　[13] 相比而言，美国宪法没有对经济制度作出任何规定。宪法第五修正案只是规定政府“不得不经过法律正当程序，就剥夺人的生命、自由和财产”，且必须为私人财产的征用提供“公正补偿”（just compensation）。这也是美国宪法两百多年来修改很少的一个原因，因为随着社会和经济发展，美国的经济制度以及政府干预经济的作用也经历了很大变化。如果宪法包含了经济方面的内容，那么必然会因为经济的发展变化而疲于奔命地频繁修改。相反，每个人对于人身自由和刑事正当程序的需求都是稳定的，因而这些自由在两百年前和今天都在本质上具有类同的意义。

　　[14] 虽然1982年宪法第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”但这些规定对于刑事拘留作用并不大，因为刑事拘留一般都事出有因，具有刑法和刑事诉讼法依据，因而一般也就不构成“非法拘禁”，超期羁押另当别论。

　　[15] 罪行法定原则可被认为是现行宪法体制的应有之意，因为《立法法》第九条明确规定包括刑法在内的基本法律制度以及限制人身自由的强制措施必须通过全国人大或其常委会的法律才能规定，而判罪的必然结果是限制罪犯的人身自由。目前在这个领域比较突出的问题是至今没有得到全国人大或常委会规定的劳动教养制度，而作为严重限制人身自由的强制措施，劳动教养至少和轻微刑事犯罪相当，因而也必须法律的明确规定。