[摘要]司法权的特性一般被认为有以下几点：直接性、公正性和独立性，还吴有程序性和被动性。正是司法权的特性决定了司法权在很大意义上被视为公平正义的化身，被赋予对抗邪恶和政府权威的意义。伴随各国法制的发展和违宪审查权的确立，众学者对司法权的性质也有了不同的意见，这在很大程度上可以促进政治制度和司法制度的改革和发展。美国的法院由于有了司法审查权而使美国的司法权具有相对别的国家更大的权力，也使司法权的性质更鲜明和具有争议。美国的司法权的性质也正是本文的支点。
　　[关键词]司法权；性质；三权分立；宪政
　　
　　一、三权分立下的立宪原则：司法独立
　　
　　司法权的性质可凝练外化为一项立宪原则：司法独立。而司法独立则是实现三权分立、分权制衡的前提与保障。三权分立思想最早可上溯到古希腊亚里士多德提出的政体三要素论，但亚氏的理论仅仅是对政体结构的描述，而没有将权力分立与保障公民政治自由、以权力制约权力相联系。一般而言，三权分立学说是由洛克所倡导，又由孟德斯鸠加以发展和完成的。洛克指出，国家权力可分为立法权、执法权和对外权。他认为，如果同一批人同时拥有立法权和执法权，他们就会滥用权力，使自己免于服从他们所制定的法律，并在立法和执法时，使法律适合于私利，从而违背了政府的宗旨。由此他主张应该将立法权与执法权分立，至于对外权，则与执法权由同样的人掌管。其后，孟德斯鸠完整地提出了三权分立学说。他说，任何政府中都存在三种权力：立法权、司法权和行政权。三权必须分立，而且更重要的是通过分立，以权力制约权力，这是政府内部自我制约的良好机制。wwW.11665.com
　　司法权是一个国家宪政体制构成的重要组成部分。司法权的内容，一般而言，主要是审理包括民事、刑事、行政诉讼在内的各种诉讼案件，在诉讼中，必然出现运用法律和解释法律的问题，司法权又因此包括运用和解释法律的权力。
　　孟德斯鸠的分权理论并没有使当时的英国真正形成三权分立，但却对美国的政治进程产生了重大影响。有人说，美利坚合众国的宪政大厦是按孟德斯鸠的图纸设计的。美国是将三权分立制度贯彻得最彻底和最典型的国家。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔诚的气氛之中。”
　　美国宪法第三章简略地规定了司法权力，“合众国的司法权力应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”，“最高与下级法院的法官们应在行为端正期间内担任职务，并且在指定日期领取他们的公务报酬，这种报酬在他们的连续任职期间不得减少”。然而宪法并未明确说明法院具有解释宪法的权力，在宪法实施数年后，由最高法院对美国的三权分立机制作出了创造性的解释。司法审查权的确立，使联邦最高法院有权宣布一切违宪的法律不再具有效力，使美国司法部门敢于制约立法和行政部门的任何违宪行为，切实实现了分权制衡原则的真谛。
　　
　　二、司法权的性质
　　
　　司法权的特性一般被认为有以下几点：直接性，即司法权有着最为广泛的社会涵盖面，司法权面对所有的公民，小到家庭纠纷，大到国家机关与公民权利的冲突，其涉及社会具体事务和社会关系的几乎所有方面，可称为国家权力的末梢神经。这决定了司法权的公正性和独立性。司法是一个国家和平时期的最后一道防线，司法公正是人类自古以来的追求，司法独立是司法公正的前提，是社会公正的前提，诚如培根所言，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律，好比污染水流，而不公正的裁判则毁灭了法律，好比污染了水源。司法权还具有程序性和被动性，这都相对于行政权的积极主动而体现司法独立。正是司法权的特性决定了司法权在很大意义上被视为公平正义的化身，被赋予对抗邪恶和政府权威的意义。但是由于各国法制的发展和违宪审查权的确立，各学者对司法权的性质有了不同的意见，在很大程度上也促进了政治制度和司法制度的改革和发展。
　　
　　(一)司法独立与自由心证：司法权是最小危险权力吗?
　　汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出，司法机关为分立的三权中最弱的一个。因为行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财政，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制又无意志，只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。托克维尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一，因为法院不能追捕罪犯，不能调查非法行为和纠察事实，如果它主动出面以法律的检查者自居，那就有越权之嫌。正是因为这些原因，司法权被认为是最小危险部门，在立法权与行政权的夹缝中，需要特别的保护，并由此主张司法独立。但是，司法权确是最小危险部门吗?
　　司法权是社会救济的最后手段，是保证社会公正的最后途径，因此，司法权必须公正，这是司法权所以存在和得到公众信任的原因。但是也因此，当不公来自司法权本身时，便没有别的途径可供解决。1981年，美国某些地区法官控诉国会关于法官薪金的法律违反宪法第3条对于法官薪金的保障。最高法院在本案判决中，承认按照传统的防止偏见原则，一切联邦法官包括最高法院的法官在内，对于这个案件应当回避，因为全体法官对于案件的判决具有直接的利害关系。但是如果最高法院回避，则没有法院可以受理。在这个案件中，很难排除法官在审理过程中的偏见和利益趋向，但是即使如此，除了最高法院受理此案，也别无其他解决途径。
　　在世界各国，法院的经费预算一般列入国家预算的范畴，并且由国会统一进行预算，削减法院的预算要经过复杂的严格的程序。法官的工资一般比较高，人事任免也很严格，在美国等许多国家，法官是终身任职的。这些制度保证了司法独立也保证了法官在审判中的自由心证。法官在审判中拥有自由裁量权，可以在法律的约束下根据自己的经验和知识理解法律。法官的裁判的终局性和不可纠正性决定了法官在审判中的权威和自由。法官在判案的过程中任意地理解法律，从而作出任意的判决，也并不是不可能的。当然可以说，法官的选任标准和职业制度可以约束法官的行为，但是除了道德上的自律，似乎没有别的途径可以约束法官的判决。即使法官对法律和对案件的理解与立法者或公民的理解不一，法官依然可以理直气壮地说，这就是法律。
　　司法的既判力使司法具有极大的权威，除了法院本身，无人可以更改已有的判决，即使权力机关在行使监督权时，也要启动司法程序，是否更改最终仍得由法院决定。在遵循先例的问题上，美国联

邦和州的最高法院，从未认为自己应该受本院以前判决的约束，他们推翻自己以前的判决是常有的事。据统计，联邦最高法院在1810～1957年间，共推翻自己以前的判决90次。在国家权力的分配上，由于司法权的被动性，也许司法权是最小危险的，但是一旦启动了司法程序，进入了司法权的领域，司法权就有不受限制的危险和不断膨胀的潜力，问题在于司法权本身是否愿意充当这样的角色罢了。
　　
　　(二)不被利益左右：司法权是完全中立的权力吗?
　　在许多人眼中，法律具有超越政治的独立性，它按照其自身的逻辑运行，不为任何政治利益所在右。这要求法院在适用法律的时候完全根据法律和理性行事，在政府与市民社会之间担任这处于中立地位的仲裁者的角色。由于司法权的特性，司法权被迫接受“所有问题最终都要通过司法公正解决”，被迫接受充当社会公平的最后一道防线。司法权被赋予太多理想主义的意义，即使司法权本身或许并不愿意。人们概念中或者理想中的司法权，应该是绝对公正、严明、伟大、有道德、中立甚至是无立场的。司法权应该与立法权、行政权相区别相分离，与政治划清界限，这样才能保证司法的公正和中立。但是这终究只是理想大于现实。
　　在美国，1946年科尔格罗夫诉格林案，最高法院大部分法官拒绝干涉伊利诺斯州划分州参议员选区界线的方法，虽然该州最大选区人口是最小选区人口的8倍多。战后，随着人口激增，国内选区划分的不合理现象越严重，成为群众运动，特别是黑人运动的重要内容。1962年贝克诉卡尔案，最高法院推翻了上述“不干涉政治”原则，宣称划分选区不应违反宪法14条修正案关于法律上平等保护的原则。在这两个判例中，司法与政治的关系显得十分暧昧和微妙。在2000年的美国大选中，布什要求联邦最高法院干涉佛罗里达州法院的重新记票的判决，最终由于手工记票的中断，布什当上了总统。当然这不是一个简单的问题，中间涉及许多复杂的司法技术问题。但是美国联邦最高法院在此判决中的角色却一直授人话柄。法院干涉政治或干预政治被称为“司法抢滩”，被认为这是司法权向行政权扩张和挑战，甚至质疑司法的独立性。但是司法问题与政治问题本来就不是两个泾渭分明的概念，要在司法权中完全排除政治的因素是不可能的。且不说法官本身会具有政治倾向和党派所属，即使建立一个完全无党派的法官阶层，也存在法官对各种问题的不同见解，当这些问题与政治问题相关，就不可能排除个人倾向。再说，由无党派人士充当的法官阶层_本身就是一个政治观念相似的“党派”了。这涉及到一个更深的问题是，司法权与其他两权的分立能做到绝对吗?或者说，国家权力是可分的还是不可分的?这已不是笔者要探讨的问题了，在这里笔者同意，国家权力可以分离由不同机关行使，但是司法权的中立性只是一个相对的概念。
　　
　　(三)违宪审查权：立法机构的第三院?
　　当1803年美国联邦最高法院以判例确立了自己的违宪审查权后，时至今日二百多年过去了，仍有不少争议。关于违宪审查权，在学理上存在着司法能动主义和司法克制主义之争。司法克制主义认为，法院行使司法权时，须受克制，应避免政治问题，以免引起法院与政府部门的冲突。另外，靠法官解释宪法会带来滥用职权。因为法官解释宪法常有变化，他们发现一种“最高的自然法”并非由于“天赋”之故，而是受到法官个人的见解和态度的影响。违宪审查权使司法入侵立法，使最高法院变成“立法机构的第三院”，使司法权泛滥。而司法能动主义则认为，最高法院有责任采取行动，维护宪法原则，具有解决社会和政治问题的职能。他们主张违宪审查权应大量使用，可涉及社会和政治的各问题。
　　从违宪审查权的使用来看，美国联邦最高法院的权力的确日益扩展，发挥着强烈的能动主义。例如，在对待制定法的态度上，美国联邦最高法院自1803～1986年期间共宣布全部或部分违宪的联邦法规有125个。约到1990年为止，仅被联邦最高法院宣布违宪的国会立法就有139项，违宪的州立法超过1000项。司法审查制度的确立改变了司法部门的政治地位。尤其是美国联邦最高法院拥有司法审查权后，可以限制立法与行政部门的权力。甚至通过判决参与国家政策的制定。例如，1973年联邦最高法院在审理“蕾尔堕胎案”中，就宣布在怀孕6个月内州不能使用法律手段禁止妇女行使堕胎的权利。在美国，国会通过的错误立法可以被总统否决，总统提出的行政措施也可被国会随时否定，但是司法权解释宪法的权力是没有其他机制约束的，只能用后来的判例推翻以前的判例，但这是一种权利内部的制约，仍是属于司法权本身。宪法虽明文制定下来，但其解释权掌握在法院手中，在法律与宪法产生冲突时，法律的命运也掌握在法院手中。所谓法院是“立法机构的第三院”，的确有其说服力。在这个意义上，司法权“司法”的性质似乎不再确定。
　　经过上面的论述，司法权的最小危险性、中立性、司法性等等原本属于司法权特有的性质，似乎都不再明确。归根到底，法院是现代政府中唯一主要的非民主机构，它既然是为防御大众民主的多数专制而设立的，当然就有可能成为维护少数既得利益者的工具。因此，对于一个法律受到普遍尊重并在现实中具备约束力的民主国家，法院相对于政府其他分支的权力关系是至关重要的。可以说，只要人类还存在着利益冲突，并且它们最终通过法律手段获得解决，关于司法权的争论就不会休止。
　　
　　三、什么保障了司法权的性质?
　　
　　司法审查权的确立，使得司法部门可以通过保障宪法的稳定实施来牵制国会与政府的活动。但事实上美国最高法院无论实际上怎样审查法律，都必须在案件的裁判中进行。因而，只要没有依法提起诉讼的案件，司法审查就没有用武之地。当法官审理一个案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，没有越出权力界限，司法审查并不是对全国的一般法律进行审查，只不过是在纠正私人案件中所适用的法律。与此同时，司法审查又使美国最高法院成了不同于一般意义的法院，也使美国的法官获得了一种不言而喻的政治权种：他们是按照宪法而不是法律判案。只要法官拒绝在案件中引用某项法律，那项法律因为不被援用而最终失去其力量。美国的法院实际上又具有了“宪法之下，万法之上”的政治地位。司法审查两百年的历史就是在这司法与行政兼备的角色中施展其本领的。
　　但是司法审查制度并未使法官凌驾于国家之上，美国仍然是三权分立的国家。而司法权作为公正的象征，也从未受到质疑。美国民众对法院尤其是联邦最高法院的信任，远远大于对国会和总统的信任。这种信任除了基于对法官的人格和道德的信任，更多的是出于法院在处理司法问题上的审慎态度。法院总把宪法奉为圭臬，以此来衡量一切政治、经济、社会活动的合法性，不容许任何政治部门、政党、社会团体及个人超越宪法，损害美国的立宪体制，从而有力地把美国国家政府和地方政府的立法和行政置于美国宪法的原则之下。作为司法权的最重要执行者，美国联邦法院在国家治理和对抗政府权力中发挥了重要的作用，已经成为社会公正的象征。与其说人们是信任法院，不如说深藏在这背后的是对宪法的信任，只有在宪法面前，公民才具有与权力对抗的权利，也只有在宪法面前，人与人才是真正平等的。事实上，美国人设立一种强力的司法权，其根本目的在于使宪法真正成为可实施的法律。正是美国的判例法和司法审查制度才使美国人乃至整个文明社会第一次把宪法从一般法律规范体系中分离出来，真正被置于万法之上的根本法的地位。美国人在宣扬只有他们让宪法至高无上的时候。不仅仅在炫耀他们立宪者的功绩，而且也包含着对法官们的深深敬意。这也许就是为什么司法权常常受责难，却很少有人对其不敬的原因。