原文作者：郑连华

　本文案例启示：拒不支付劳动报酬罪与非罪的标准在于是否存在逃避或者拒绝支付劳动报酬的主观故意和客观行为。如果行为人有正当理由未能及时支付劳动报酬的，不能作为犯罪处理；反之，如果行为人客观上无支付能力，却以逃匿等方式拒绝政府有关部门调查处理的，应当认定为犯罪。
 　　11年2月，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，增设了拒不支付劳动报酬罪。2013年1月22日最高人民法院发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步明确了相关的定罪量刑标准。但在司法实践中，对于该罪是否要求行为人有支付能力，以及对支付能力的认定等问题仍然存在较大的争议，影响了司法机关对该类犯罪的打击处理。
 　　一、是否要求必须具备支付能力
　　有学者认为拒不支付劳动报酬的行为从本质上讲属于民事纠纷，通过刑法调整将其规定为犯罪，只是法律为了解决农民工讨薪难这一特殊的社会现象而作出的例外规定，不能打击面过大，应当限定为有支付能力而怠于或者逃避履行支付义务的行为。也有人认为，无支付能力而逃匿的，属于正常的“逃债”现象，应当通过民事诉讼程序解决，不能作为犯罪处理。笔者不同意上述意见，理由如下：
 　　（一）法律条文的分析
　　《刑法修正案（八）》第41条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。wWW.11665.com”从该条规定可以看出，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”是并列的选择关系，而非从属关系。逃避支付义务的行为既包括有支付能力而转移财产或者逃匿的，也包括无支付能力而逃匿的。新的司法解释第二条第（二）项“逃跑、藏匿的”、第（四）项“以其他方法逃避支付劳动报酬的”，明确规定行为人只要有上述逃避支付的行为，无论其逃避的原因和动机如何，均构成犯罪。
 　　（二）司法实践的处理
　　转移财产、逃匿等是拒不支付劳动报酬案件的主要犯罪方式，最高人民法院在公布司法解释的新闻发布会上，对此情形也予以确认。应当特别指出的是，在行为人逃匿的情况下，政府有关部门对欠薪情况难以调查核实，更无从责令其支付，使得行政处理程序无法有效进行，从而更多地引发群体性事件。因此刑法将以逃匿方式逃避支付义务的行为，规定为首要和重点的打击对象，其社会危害程度在有支付能力而怠于履行支付义务的行为之上。 [论文网]
 　　（三）逃避支付劳动报酬的行为明显区别于通常意义上的“逃债”行为
　　所谓“逃债”，逃避的是债务，是发生在平等民事主体之间的纠纷。而劳动报酬是基于用人单位和劳动者之间建立劳动关系所产生的工资收入，二者是从属关系，用人单位按时足额支付劳动报酬是其法定的义务，双方并不存在债权债务关系。立法规定拒不支付劳动报酬罪，正是为了强化对处于相对弱势地位的劳动者的保护，因此绝不能将逃避支付劳动报酬的犯罪行为混同于普通的民事纠纷处理。
 　　二、关于支付能力的责任范围
　　对行为人的支付能力，是按照行为人的全部可支配财产，还是按照其单项经营收益认定，目前存在较大的争议。
　　[案例一]2011年包工头a某承接一项建筑工程，雇请30名农民工施工，至完工时共欠付工资10多万元。a某称该项工程亏损10多万元，领取的工程款全部用于工程开支，已无钱支付工资，未履行人力资源社会保障部门的限期改正指令书。据调查a某的个人财产约为100万元。
 　　[案例二]2011年b公司分别在甲、乙二地承包建筑工程，完工后分别结清了全部工程款。其中甲地的工程亏损10万元，欠付农民工的工资10万元；乙地的工程赢利20万元。b公司以自己在当地的工程亏损为由，拒不履行甲地人力资源社会保障部门的限期改正指令书。
 　　对上述两个案例，存在二种不同的意见：
　　第一种意见认为，农民工的工资从根本上讲来源于经营项目的赢利，工程亏损必然导致无钱发放工资的结果，属于经营活动中的正常现象。行为人没有将该工程款截留或者挪作他用，而是全部用于支付工资和工程开支，主观上没有拒绝支付的犯罪故意，属于经营亏损所致的无钱支付，因此不能作为犯罪处理。
 　　第二种意见认为，行为人承包工程属于经营活动，不能将其自身的经营风险转嫁给工人；支付劳动者的报酬是用人单位或个人的法定义务，不因项目经营出现亏损而解除。行为人应当以其全部可支配财产为保障，及时足额地支付劳动报酬，拒不履行的应当追究其刑事责任。
 　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　首先，法律规定支付劳动报酬的责任主体是用人单位或者个人，而不是经营项目。项目的经营风险只是影响用工者支付劳动报酬的能力，而不影响其法定义务。无论经营者承包多少工程项目，具体盈亏情况如何，都要依法支付劳动报酬。
 　　其次，从法律条文分析，用于支付劳动报酬的财产应当包括用人单位或者个人的全部财产。如条文中有关“有能力支付”的表述，对范围并未作任何限定，显然是指用人单位或个人的全部支付能力。最高人民法院对“转移财产”行为的具体解释，也应当理解为行为人的全部或者主要财产。
 　　再次，在现实的经济活动中，劳动者的工资是企业的经营成本，而不是对营利的分配。企业经常将其经营活动收益、借贷资金等统筹用于发放工资，在经营困难时贷款发放工资也是较为普遍的现象。因此对支付能力的理解不能局限于项目营利所得，对用人单位或者个人的一切合法财产，包括其可以用于筹资担保的财产和其他财产性权利，均应当视为有支付能力的情形。
 　　三、关于支付能力的时间界定
　　[案例三]2010年3月，包工头c某承包一项建筑工程，至11月工程完工时共欠付农民工工资13万多元。c某分次从发包方领取了全部工程款，经核算共营利10多万元。c某领款后未及时支付拖欠的工资，而是用于赌博和个人消费，挥霍一空。人力资源社会保障部门对其下达限期改正指令书，c某以自己无钱为由，拒不履行支付义务。经调查，未发现其有可供支配的财产。

　　该案中c某在领取工程款时显然是有支付能力的，但在政府有关部门责令支付时，因其自身原因已经不再具备支付能力，能否认定为“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，进而追究其刑事责任？笔者持肯定意见。
 　　首先，依照法律规定，c某应当按时足额支付劳动报酬，其拖欠工资的行为本已违法，应当承担民事赔偿和行政责任。在其领取工程款时，客观上已经完全具备支付能力，本应立即支付拖欠的工资，但其将工程款挪作他用，表明其主观上具有不支付劳动报酬的故意。经政府有关部门责令支付仍不履行，其行

政责任转化为刑事责任，犯罪构成要件已经具备，应当追究其刑事责任。
 　　其次，从行为人产生支付义务之日起，一直到政府有关部门责令支付的期限届满时止，期间无论何时具备支付能力，只要其未按要求履行支付义务，均应当认定为有能力支付而不支付。一经认定，不因其后续的实际支付能力变化而改变。因为按照法理，违法犯罪行为一旦成立，就应当受到相应的评价和责任追究。立法对部分犯罪规定行政处理的前置程序，只是为了发挥行政过滤功能，尽量减小刑法的打击面，并不影响对行为本身的违法性评价。
 　　四、关于支付能力的证明责任
　　在实践中，由于行政执法部门与公安机关对拒不支付劳动报酬犯罪的立案标准理解不一致，经常出现移送难、立案难的情况，影响了对此类案件的查处。例如，人力资源社会保障部门在责令限期支付时，一般无须查明行为人是否有实际的支付能力；但在期限届满行为人仍未履行支付义务时，能否直接认定其涉嫌犯罪，将案件移送公安机关立案侦查？笔者认为此问题需要具体分析。
 　　首先，行政执法部门经过调查，如果有证据证实行为人确有转移财产、逃匿等逃避支付劳动报酬行为的，可以不再调查其实际支付能力，直接移送公安机关立案。
　　其次，行政执法部门如果无法认定行为人是否存在转移财产、逃匿等行为，则需要对其支付能力进行调查。可以通过查阅帐薄、委托审计、询问证人等方式，调查核实其经营收支情况和财产状况。不具备用工主体资格的单位或者个人一般未建立规范的帐薄，难以通过正常方式核实其经营情况，如发现其有挪用工资款未归还、购买奢侈品、从事其他投资等行为，以及拥有大额存款、多处房产等情形的，经查证后也可以移送公安机关立案。
 　　再次，行政执法部门和公安机关均有责任对行为人的支付能力进行调查。通常行政执法机关的调查方式有限，难以查清行为人的真实财产状况，更多的依赖于公安机关的侦查措施。但是判断行为人是否涉嫌犯罪，除了查明是否存在拖欠劳动报酬的事实、涉及的人数和数额等基本内容以外，还必须查明行为人是否存在逃避支付的情形，并提供关于其财产状况的线索或者材料，才符合移送案件的条件。公安机关对上述情况核实后应当及时立案，全面查清犯罪事实。