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方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
一、问题
基本权利与私法(grundrechte und privatrecht)是一个世界性的法学热点[1],是一个公、私法的交叉课题[2]。它所处理的问题是基本权利如何通过私法得以保护,形式上表现为宪法如何裁判私人关系的问题。在中国,以“齐玉苓案”为契机,这一问题被置于“宪法司法化”[3]、“宪法私法化”[4]、“宪法司法适用”[5]、“合宪性审查”[6]和“宪法改革”[7]等论题之下被热议。另据统计,近30年来中国宪法诉讼目前已有判决40余例[8]。这些诉讼主要为民事诉讼。目前,随着齐玉苓案《批复》被废止(注:2008年12月24日最高法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》。),以及新的受教育权案的出现(注:参见新华网:《当冒名顶替上学案连环曝出时》,载http://www.hb.xinhuanet.com/zhuanti/2009-05/18/content_16556499.htm,2009年5月24日访问。),学界对此又掀起了新一轮的讨论(注:如《法学》就于其2009年第3、4期连续两期专门就此组织了名为“废止齐玉苓案‘批复’与宪法适用之关系”的笔谈,国内重量级宪法学者几乎全部云集,论文达19篇之多。WWw.11665.CoM)。
本题为公法议题,在其发源地德国是公法学“必修课”,成果汗牛充栋,但晚近以降,德国私法学界对此亦“巾帼不让须眉”。1950年代杰出的nipperdey[9]、当代权威的canaris[10]和medicus[11]都对此投入巨大心力;特别是canaris近20年来对本题的持续性研究,在德国产生极大共鸣,影响了诸多德国宪法法院的判决[12]。此外,私法学者zllner[13]与diederichsen[15]皆从不同角度对基本权利与私法关系进行反思。在我国台湾地区,王泽鉴[16]和苏永钦[17]两位教授对此投入最多,影响至深。在祖国大陆,私法学者亦新作迭出,影响重大[18]。
祖国大陆目前对基本权利民法适用的研究多局限于个案或个别制度,缺乏从方法(形式)与目标(内容)两方面结合的综合审视。对于基本权利基本属性与功能的认识不够,对于基本权利民法适用方法,多局限于直接说与间接说的二元表态,没有深入寻找、比较鉴别何种民法规范可作为基本权利民法保护的转介条款。针对现状,本文拟从基本权利理解出发,推导出其两大基本属性,并得出基本权利第三人效力作为基本权利的派生功能,是基本权利民法适用的基本方法。然后再考证基本权利与民事权利之间的辩证关系,明确何种基本权利可以为民法保护。本文试图构建一个基本权利民法适用的理论框架,为中国法上基本权利之民法保护提供若干裁判方法。
二、基本权利理解
基本权利之内涵为各国学者所聚讼,因基本权利系舶来概念,故在我国更难厘清。我国自清末以降,历次立宪重点莫不着眼于政体改革,对基本权利关心甚少。第一份基本权利清单出现于1912年3月的《中华民国临时约法》,该法从第5—15条,规定12种基本权利,两年后,《天坛宪草》对此加以完善,达到较完整程度[19]。1947年实施现行于台湾地区之民国“宪法”,第二章使用“人民之权利”的称谓,但台湾地区学者论述和司法院大法官解释有使用“基本权利”[20]或“基本人权”(注:
如“司法院”释字第445号。),亦有使用“人权”[21]或“宪法权利”[22]。祖国大陆《宪法》第二章使用的是“公民基本权利”的称谓,但一般认为,“人权”、“基本权”、“基本权利”和“基本人权”等术语均属同义,只是使用习惯上的差别而已[23]。本文采祖国大陆《宪法》的称谓——基本权利。
但何为基本权利,殊难界定。在崇尚自由主义的英、法、美诸国,由于洛克和卢梭的民权理论影响,主张基本权利先国家而存在,是“天赋人权”,专门限制政府,证成政府合法性。在没有经过如此自然法洗礼的国家,则一般采法律实证主义的态度,认为基本权利是国法规定的权利,据国法而生。如德国1919年《魏玛宪法》虽然第一次规定了基本权利清单,但当时的宪法学者普遍认为,基本权利不是真实的权利,而是一种方针规定,因而也就不致力于将其具体化[24]。如jellinek认为,一切自由只有在法律限制范围内才能获得承认[25]。战后德国《基本法》一方面受到英、法、美等自由主义权利观影响,列举了诸如人格尊严与人格自由发展等自由基本权;他方面又承担实现社会国的任务,保留了德国传统的社会基本权。如是,从前者观之,基本权利可视为先国家而存在的个人权利,个人的自由平等实现是国家存在的目的,也是国家权力止步的界线;而从后者观之,基本权利并非先国家而存在,基本权利主体作为国民一分子受国家保障,基本权利是国法确立的人民所享有的权利[26]。因为基本权利确是一个不易被界定的概念,故很多德国学者皆诉诸描述而非定义的方法来界定其内涵。对此,台湾地区司法院吴庚大法官认为:“对于基本权利的描述,已经不是对基本权的定义,而是一种基本权理解(grundrechtsverstndnis)”。[19]88
现 代 法 学
张 红:方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
在德国,对基本权利理解各异:如kesse认为,基本权利既是个人主观的权利,也是社会共同体生活的客观秩序之基本要素[27]。ossenbüh的基本权利五种面向解说:防御权、价值决定的基本规定、制度性保障、分享权与请求权基础[28]。alexy持基本权利地位理论[29]。联邦宪法法院认为基本权利既是主观防御权(abwehrsrechte),也是客观价值秩序(wertsordnung)[30]。在日本,存在与德国类似的情况。部分学者依实证主义的观点,将基本权利解释为宪法所保障的权利[31];也有学者从自由主义的观点来解释基本权利[32]。在我国台湾地区,也存在对于基本权利的不同理解[33]。祖国大陆学者对基本权利的理解,与上述德、日等国以及我国台湾地区大同小异[34]。
无可否认,我国的基本权利理解,无论是祖国大陆还是我国台湾,都受到传统因素的影响:没有欧美自由主义传统,先国家而存在的基本权利不被统治者所认可。权利来自法律赋予,自由在法律范围内为之的思想一直占主导地位,国民性格亦因此受限。但仍须注意,时代变迁、人民权利意识增长和人权普世价值的推广,都需要我们突破传统上对基本权利理解而与时俱进。为此,在方法上我们必不能忽视,不管是过去、现在或将来,对基本权利理解都不是在探求制宪者的意思(will der verfassungsgeber),而是在探求宪法的本身意思(will der verfassung)。[19]80
此外,在当前中国语境下理解基本权利必不能脱离宪法文本和法制、政治环境,尤其要注意我国《宪法》第二章“公民基本权利与义务”的规定。《宪法》第13条及第33—49条为我国宪法基本权利清单。这些基本权利虽与英、法、美、德、日诸国及我国台湾地区“宪法”上的基本权利相比毫不逊色,但实现程度却难与后者比肩。我国社会治理经历了长期无法制/法治的阶段,且法制重建以来至今,率先取得巨大成就的是民法、经济法和刑法,宪法和行政法的发展相对落后,长期以来国家权力运行缺乏必要法制/法治规训。另外,由于缺乏宪法实施机制,宪法基本权利难以得到宪法守护。
基于此,本文认为有必要对我国《宪法》中的基本权利做以下3点的确认,是为本文对基本权利的理解。它也构成本文下述论证的理论前提:(1)基本权利是人皆有之的权利,是人之为之人的权利,不以国家存在为前提,不以国法为依据,宪法只起确认和保护作用。(2)基本权利为宪法规范,具有最高规范效力,一切国家权力皆应服膺于斯,亦是客观规范,可通过民法概括条款规范调整私人关系。(3)基本权利的实现程度是评价政治作为和政体正当性的唯一基准,国家负有保障基本权利实现的主动义务。
三、基本权利属性与功能
(一)主观权利与防御功能
基本权利是主观权利(subjektive recht),是公民针对国家的防御权,自1958年lüth判决以来,为德国联邦宪法法院一直所遵循[35]。宪政之目的在于限制国家权力,维护人民基本权利。宪法保护基本权利的主要方法系在宪法中明文列举各种基本权利,如选举权与被选举权、言论自由、居住自由、迁徙自由、信仰自由、财产权等等,并设有基本权利概括条款吸纳新型基本权利,以加长基本权利清单。此外,在宪法解释上还发展了有疑义时扩大解释基本权利的保障方法,以保护新型基本权利。如对各国宪法中的财产权范围解释,就从物权(主要是土地房屋所有权)转向包含债权、知识产权及所谓的“经建立且营运的营业权利”,乃至公法上的财产请求权等等。在现代社会国家管制不断加强的情形下,此即所谓的“透过防御干预以获取自由”(freiheit durch eingriffsabwehr)[36]。
实际上,人民基于基本权利之防御权能所获得的是一种对抗国家权力的消极请求权(negatorische anspruch),或“不作为请求权”(unterlassungsanspruch)。从防御权角度看,基本权利划定了国家权力的行使界限,确保个人自由的空间,所保护的法益乃是人类最基本的自由,包括自主形成生活、自主行为、自主信仰及发展人格等等。质言之,防御权是古典自由权的功能,即“国家不要为我做什么”,个人权利起始之处,就是国家权力止步之处。基本权利防御功能的实现,主要通过两种途径:第一,针对立法、行政,如立法、行政侵害基本权利,则可启动违宪审查或司法审查程序,否决法律、法规、行政裁决及命令的效力。我国《宪法》第5条第三款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。但由于未建立专门审查机构,该款实施效果不佳。第二,针对司法,如法院判决侵害基本权利,可通过宪法诉愿(verfassungsbeschwerde)否决终审判决。
(二)客观规范与裁判功能
基本权利不仅是主观权利(recht,right),而且还是客观有效规范(gesetz,law),是一种由基本权利构成的“客观价值秩序”(objektive wertordnung)或“客观的基本规范”(objektive grundsatznormen)。该功能规范依据在德国为《基本法》第1条第3款“基本权利为直接有约束力的规范,约束立法、行政和司法”。此后,联邦宪法法院通过一系列判决确定了这一功能作为基本权利的基本属性[37]。我国《宪法》第5条第4款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”可为基本权利此功能之宪法依据,但我国学说与实务尚未对此进行如德国法上的解释与操作。
基本权利的客观规范功能不仅约束立法、行政与司法,而且还扩散(ausstrahlung)到私人之间,对私人关系亦生约束力,具有民事裁判功能。民事法院在解释和适用民法时,必须参酌并顾及基本权利所蕴含的价值决定,否则将难以避免侵害基本权利。并且,此种扩散效力不只存在于民事裁判中,且还扩散于国家及社会的整体秩序中,在其他法域中也得到体现,如德国的核能利用判决[38]、集会游行判决[39]、资讯自主判决[40]等行政法领域也发现基本权利客观规范被应用。
(三)小结
基本权利属性与功能常常难以区分,是基本权利理论中的核心问题。基本权利功能是一个不断发展的概念,基本权利不仅为针对国家权力的防御权,而且是客观规范秩序,约束一切法律主体。国家具有保障人民基本权利实现的义务,应因应基本权利保护之需,提供并公平分派各种社会性基本权利实现的物质基础,并应因应人民请求积极履行基本权利保护之责。基本权利的客观规范功能是基本权利私法适用的理论基础,而在此基础上发展出来的基本权利第三人效力理论则是基本权利私法适用的操作规则,也是国家运用民事裁判权保护基本权利免受私人侵害的方法。
四、第三人效力作为基本权利民法适用的方法
(一)直接效力说
“基本权利第三人效力直接说”的第一个判决是1957年“单身条款案”(zlitatsklausel)。本案两方立有合同,约定原告在被告处当护士,合同期内原告不得结婚,否则被告有权单方解除合同。后原告结婚,被告解除合同。联邦劳动法院(bag)认定该合同因侵犯原告基本权利无效,理由为:“此约定无效,非因违反善良风俗,而是因违反基本权利规范:《基本法》第6 条第1款、第1、2 条。《基本法》上若干重要的基本权利不仅可以保障个人自由权,对抗国家权力;且也是国民社会生活的秩序原则,对于私法上交易亦具有直接规范性。私法上法律行为亦不能违背此项国家法律秩序的基本结构。” [41]
该判决的思路是:“单身条款”违反《基本法》第6、1、2条。按《德国民法典施行法》第2条之规定,《民法典》第134条“违反强制性法律的法律行为无效”中的“法律”包括《基本法》,“单身条款”作为法律行为违反《基本法》属于“违反法律”;故根据《民法典》134条该条款无效。该判决特点在于,法律行为违反基本权利没有借助《民法典》中第138条“违反公序良俗的法律行为无效”来否定该法律行为效力,而是直接认定《基本法》就是法律,适用《民法典》134条。此种将基本权利规范直接视为法律适用于私法关系,未透过民法中概括条款加以适用的做法,为“基本权利第三人效力直接说”的裁判方法。
“直接效力说”是指,私人关系可直接以基本权利条款作为裁判规范。德国《基本法》的第1条第3项规定:“基本权利之规定,视为直接之法律,拘束行政、立法与司法”,是该说的宪法依据[42]。该说首倡者nipperdey认为:“即使不是所有基本权利,但是至少有一系列的重要基本权利不只是针对国家的自由权,而且是整个社会生活的秩序原则(ordnungsgrundsaetze)”[43],它们不需要法律(gesetz)作解释性中介(interpretatorische vermittlung)[44],对公民间的私法关系即具有直接效力。在现代社会,个人在面对具有强大“社会强力”(social macht)的组织时( 如垄断性企业、工会、银行等) 会像个人面对国家一样无力。在一个开放的、自由民主法治的国家里, 无论是企业内部管理行为,还是公民间合同或私人单方面所作出的法律行为都不得侵犯他人的基本权利[45]。
虽然“直接说”有上述社会背景,但仍然不值得赞同,因为,基本权利辐射甚广,宪法无所不包,如允许宪法全面、直接介入私人事务,将会导致“诉讼闸门”大开,司法将“不能承受之重”,而实际上司法是有限的,其无法将一切纠纷收入囊中[46]。此外,从法理上看,nipperdey忽略了那些已经由法律具体化了的基本权利规范和那些立法者尚未顾及的基本权利条款对法官的拘束是有重大差别的[47]。对基本权利规范进行了具体和明确化了的法律要求法官既要尊重宪法又要忠诚于法律(《基本法》第20条第3款),但在适用时主要是依据法律而不是宪法。alexy将这一要求概括为,原则——基本权利——宪法,要通过法律规则——基本法律规范, 而不是抵制法律规则而适用[48]。直接说也严重破坏了法的稳定性和权力的分立。比如在市场活动中,将商品卖给谁或不卖给谁,以什么价格购买或出售是无法援引平等权来决定的。“原本隶属于立法者的通过对宪法进行解释发生的社会形成权被转移到司法机构”,立法机构被架空,“司法国家”产生了[49]。“直接说”受到众多批评,趋于式微。自1984年起,首倡该说的联邦劳动法院也不再采用该说[50]。
(二)间接效力说
“基本权利第三人间接效力说”的第一个判决是lüth案。1958年,德国爱国公务员lüth呼吁抵制前反犹太人导演harlan的影片《不配的爱》。harlan及制片公司依据《民法典》第826条起诉lüth。在民事法院,lüth败诉,德国联邦宪法法院认为该判决侵犯了lüth的言论自由权,判其胜诉。理由为:法官在适用民事实体法的规定时,必须审查这些规定是否受到基本权利的影响。如果是的话,则法官在解释适用这些规定时,必须注意经由此一方式所导出的各该私法规定的特别解释取向。这种情形特别适用于概括条款,也就是援引法律的标准诸如善良风俗等来评价人类行为的概括条款,例如《民法典》第826条。
本案与单身条款案一样,肯认基本权利规范私人关系,但如何规范,则与前案方法不同。《基本法》第5条第1款规定表达自由权,第2款规定,表达自由可因一般法律、保护青少年和个人名誉的法律而受限制。《民法典》第826条为一般法律,根据该条,不得故意背俗用言论加害他人,该条构成对表达自由的限制。但联邦宪法法院认为,一般法律必须在基本权利的检验下予以解释,才能限制表达自由权,一般法律应当尊重基本法的价值。虽然从字面上看,一般法律可以限制基本权利,但实际上是相互影响的。换言之,虽然作为一般法律的《民法典》第826条可以限制基于《基本法》第5条第1款的表达自由权,但是反过来表达自由权也可用来衡量《民法典》第826条是不是损害了表达自由。由于lüth言论的重大公益性,相对而言,halan的名誉权应该退让。因此,本案不能适用《民法典》第826条,否则将没有照顾到《基本法》第5条第一项言论自由权价值对该条的放射,侵害lüth的言论自由。
间接说是指,基本权利不能直接适用于私人之间,基本权利的规范功能只能透过民法上的“概括条款”适用而实现。基本权利本身所具有的“价值秩序”应该在对民法的概括条款——例如诚实信用、善良风俗的解释中受到关注[51],只有通过概括条款的“中介”,基本权利才能对私法关系产生影响。如果法官出于疏忽或者理解错误没有采用与基本权利保持一致地解释适用民法规范,即构成对《基本法》第1条第3项的违反,侵犯了基本权利[52]。
虽然基本权利对私法产生影响已是共识,但关于“如何产生以及产生何种影响”却从未达成一致意见,canaris甚至认为这是一个永远存在的,几乎不可能解决的基础问题[53]。德国学界为这个问题前所未有地投入了巨大的精力与热情[54]。但由于间接效力说克服了上述直接说的弊端,理论界主流学说皆赞同之。相对而言,司法界表现得比较理性和独立,虽然其因循间接效力说的路径处理案件,但截至2002年2月,在德国联邦宪法法院的100多卷裁判中,涉及第三人的有220个,直接提到第三人效力只有两次。在我国台湾地区,学者大多皆认为应采间接效力说,此说业已取得通说地位,为释宪实务所遵循[55]。
(三)小结
“基本权利第三人效力直接说”与“间接说”的争点,不在于基本权利是否应适用于民法,而在于从裁判方法上来看,如何适用?“直接说”主张基本权利规范无须民法概括条款为中介而直接作为裁判依据。那么,在私人合法行为——法律行为领域,将基本权利规范直接作为民法中的强制或禁止规范,如德国“单身条款案”——《德国民法典》第134条,我国台湾地区2006年的“竞业禁止案”——台湾地区《民法》第71条(注:台湾地区“最高法院”1984年度《台上字第2446号民事判决书》。),祖国大陆1988年“工伤概不负责案”——《民法通则》第58条中的“法律行为违反强制或禁止规范无效”规定。(注:《天津市塘沽区人民法院(1987)津塘法民调字第517号民事调解书》,最高法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。)如果适用“间接说”,针对上述案件,则相应地应适用《德国民法典》第138条、我国台湾地区“民法”第72条及祖国大陆《民法通则》第58条中的“法律行为违反公序良俗无效”的规定。简言之,前者将基本权利规范视为强制或禁止性法律,后者是将基本权利视为公序良俗。
在私人不法行为——侵权行为领域,也是如此。《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区《民法》第138条第1项后段都规定了违反保护他人法律的侵权责任,如果直接将宪法视为保护他人的法律,从而认定违反基本权利就构成侵权的话,即是“直接效力说”。参与“齐玉苓案”《批复》起草的宋春雨法官就认为宪法可以作为“保护性法律”,因而认为本案对我国侵权行为类型完善具有重大贡献[56]。而如将违反基本权利的行为定性为《德国民法典》第826条和我国台湾地区“民法”第138条第2项中的故意以违背善良风俗的方法加害他人的话,则亦是将基本权利作为公序良俗,即基本权利间接透过善良风俗使行为人承担加损于他人之侵权责任。2001年《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款建立了此类侵权行为类型[57],但实务上尚未见到运用此条保护基本权利的案例。
我国目前“宪法司法化”论者所持理由与50多年前尼佩戴证成“直接说”的理由几无二致。因为“齐玉苓案”判决直接引用了《宪法》第46条,使得本案法治意义的最高呼声也是“宪法司法化”。对于“宪法司法化”,代表性的说法是指宪法可以被裁判所引证,但亦有学者指出,“宪法不是法”,宪法不能直接进入民事判决当中[3]。我国目前的讨论与德国及台湾地区不同,我国学者仅要求宪法被适用,但整体观之,对宪法于民事裁判的适用方法讨论仍显不足。
我国《宪法》第36条规定:“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第40条:“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第41条:“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”对上述条文解释适用,有学者认为这表明我国宪法与西方国家宪法不同,是可以直接约束私人的[58]。还有学者认为,它表明了我国宪法效力已经“扩散到个人”[34]。其实不然,因为对于《宪法》明文规定约束私人的规范,其直接适用自无问题,而不会发生所谓的“扩散”或者第三人效力问题。因为“扩散”或者第三人效力问题的前提是基本权利条款没有直接规定宪法直接适用于私人之间。此与德国《基本法》第9条第3款类似。medicus对此认为,因为该款直接规定了旨在排除或限制建立以维护和促进劳动条件或经济条件为宗旨的社团(主要是工会和雇主联合会)的约定,无效。此约定无效系属依本款规定直接发生,无须再假手《民法典》第134条[59]。实际上,此类规定确属例外,实务上运用甚为少见,应尽量避免由此以偏概全。
五、基本权利与民事权利的关系
(一)不可能适用于私法的基本权利
有些基本权利主要以国家为义务对象,是个人从国家获取利益或要求国家为一定行为或不为一定行为的权利,就其本质及渊源来看,不可能适用于私法关系。这些基本权利需要国家动用一定的公权力才能实现,私人组织可以辅助或者配合,但是不可能独立承担。这类基本权利可分为:(1)社会性质的请求权:如获得物质保障的权利,提供教育设施、工作条件的权利以及生存权等等;(2)程序性质的权利:如诉讼权,司法裁判等;(3)政治参与权。这些基本权利如强行适用于私法,则易弄巧成拙。下面试举我国台湾地区实务上在处理其“劳动基准法”上最后承揽人之无过失责任适用予以说明。
“劳动基准法”第62条规定:“一、事业单位以其事业招人承揽,如再承揽,承揽人或者中间承揽人,就各该承揽部分所使用之劳工,均应与最后承揽人,连带负本章所定雇主应负职业灾害补偿之责任。二、事业单位或者中间人承揽人,为前项之灾害补偿时,就其所补偿之部分,得向最后承揽人求偿。”该条解释适用时遇有疑问:最后承揽人可否以无过失免责?对此,1998年度我国台湾地区“最高法院”《上字第1949号判决》认为:“上诉人就其员工而言,系最后承揽人,上诉人就本件职业灾害之发生虽无过失,惟按职业灾害补偿乃对受到‘与工作有关伤害’之受雇人,提供及时有效之薪资利益、医疗照顾及劳动力重建措施之制度,使受雇人及受其抚养之家属不至于陷入贫困之境,造成社会问题,其宗旨非在对违反义务、具有故意过失之雇主加以制裁或课以责任,而系维护劳动者及其家属之生存权(“宪法”第15条规定),并保存或重建个人及社会之劳动力,是以职业灾害补偿制度之特质系采无过失责任主义,凡雇主对于业务上灾害之发生,不问其主观上有无故意过失,皆应负补偿之责任,受雇人纵使与有过失,亦不减损其应有之权利。”
本判决对最后承揽人无过失责任的原因解释,援引“宪法”生存权,似有不妥。概因,生存权是基本权利,是私人请求“国家”保障其生存的权利,是一种私人以“国家”为义务对象的权利,并无客观价值秩序之功能。如按本判决解释,则“国家”不仅应在立法上保障劳工之生存;而且还应承担因劳工在劳动中所受损害的赔偿责任,而实际上这是很难办到的。因此,无论如何,从“宪法”上的生存权是解释不出雇主应承担无过失责任;而且,这样做,反而会使人合理推出,劳工有向雇主主张生存权的结论。如此,则任何劳工面对雇主之限制或不利益时,皆可主张“宪法”上之生存权,那么,雇主将如何适当管理而维系企业运转呢?
其实,本条立法目的不在于课予最后承揽人以注意义务,而是基于衡平劳资双方,保证社会劳动力再建的社会法价值取向,这也是无过失责任之利益衡平功能所在。基于此,法院在适用这一条时,只需还原立法者这一本意即可,无需上升到基本权利的高度。
但是,对于受教育权,我们似乎应该作更深一层次的考量。受教育权为社会权之一种,教育为社会公共资源,人民享有受教育权即可向国家请求公平分配受教育的资源,而非请求国家给予足够的教育使得人人都能享有高等教育,此为基本权利的给付/分享功能[60]。然社会发展至今,受教育特别是接受高等教育已是一个人本文由论文联盟http://收集整理融入社会、实现自我的基本前提,倘若他人侵害此种权利,必将使受害人遭受精神和财产的双重损失,法律于损益公平角度衡量,不能不课以加害人损害赔偿之责,故受教育权被私人侵害,在侵权法上的受教育规则缺位的情况下,应有宪法上受教育权适用的余地。同理,劳动权也可能在私人之间适用,并且实务上多有案例[61]。
(二)可以适用于私法的基本权利
1.自由权
宪法上的自由权主要包括言论自由、学术自由、人格(人身)自由、宗教自由、结社自由、游行自由、迁徙自由和择业自由等。综观这些自由权,皆为防御国家权力干预而设,产生根源于国家的制度性钳制。比如,人民之所以要求言论自由,是因为国家限制言论自由;人民之所以要求结社自由,是因为国家害怕人民结社而危及政权而限制结社。自由权在很多情况下可适用于私人关系。比如前述德国“单身条款”就是限制了该单身女性的婚姻自由权和人格自由发展权。在lüth案中,原告主张被告言论系故意违反公序良俗侵害其利益,而被告则以其言论自由权抗辩,认为法院判决原告胜诉,是对其言论自由之侵害。德国联邦宪法法院支持被告诉愿,因为衡诸双方利益,被告言论并非故意背俗侵害原告利益。
我国《宪法》第36条规定公民有宗教信仰自由,第40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,第41条规定公民有申诉、控告或者检举权。如前所述,在此3条规定皆明确:“任何个人不得……”,即是宪法规定之基本权利适用于私人关系之明证。但须再三肯认,在此种情况下,第三人效力问题没有讨论的必要,因为第三人效力问题的前提是基本权利是公民对抗国家的权利。
但是,这些自由权并非在任何情况下都可以适用于私人关系,如不问案情强行适用,可能适得其反。比如,台湾地区司法院“大法官”《解释第490号》解释其“宪法”第13条之信教自由时谓:“现代法治国家,宗教信仰之自由,乃人民之基本权利,应受宪法之保障。所谓宗教信仰之自由,系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由,以及参与或不参与宗教活动之自由;国家不得对特定之宗教加以奖励或禁制,或对人民特定信仰给予优待或不利益,其保障范围包含内在信仰之自由、宗教行为之自由与宗教结社之自由。”
如果在此种意义上理解宗教自由,并将其适用于私法关系之中,则会出现有违常理之处。如某企业赞助某宗教,扶持该宗教发展,是不是会构成对其他不信仰此宗教人士之宗教自由的侵害?在我国,很多信佛人士捐资修筑寺庙,动辄千金,是不是会因此而侵害了信奉道教或其他宗教人士的基于宪法而享有的信教自由?对此,人们大概都是持否定答案的。另外,假使此种捐资行为构成侵害其他信仰者的宗教自由,并被课予损害赔偿之责,那么这恰恰又侵犯了捐资者的宗教自由。因为,人们凭什么自己信仰此宗教就要反对他人信仰彼宗教?
再比如契约自由,根据我国台湾地区“大法官”《释宪第576号》规定,亦系基本权利,理由为:“契约自由,依其具体内容分别受宪法各相关基本权利规定保障,例如涉及财产处分之契约内容,应受‘宪法’第15条所保障,又涉及人民组织结社之契约内容,则为‘宪法’第14条所保障;除此之外,契约自由亦属‘宪法’第22条所保障其它自由权利之一种。”之所以将契约自由上升为基本权利,意在对抗各种管制或干预私人交易的公权力。如地方政府基于地方保护,强制本地消费者购买本地企业之产品,限制外地产品进入本地市场等。
但如司法者不善加体察此意,而将其擅用于私法关系之中,反而会限制契约自由。假如祖国大陆亦将契约自由规定为一种基本权利,那么《合同法》第215条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”是否会违宪?即,如果当事人主张该条规定违反了其基于宪法上契约自由可自由选择以何种形式缔结契约,法院该做何判断?循此条之立法目的不难发现,其目的在于保障长期租赁合同的交易安全,对双方当事人皆有利,且易于维护社会交易安全。因此,本条对缔约形式之限制,系对基本权利意义上之契约自由为法令范围之合理限制,本不违宪。此外,对于定型化契约或其他限制后手之契约,如果皆以其违反宪法上之契约自由而予以否认的话,实际上将会在契约自由之旗号下大大限缩交易形式,反而使得契约自由成为自由交易之限制。
2.平等权
平等权是为反对等级、种姓、特权而设之基本权利。如以法条规定的顺序作为基本权利重要性排序标准的话,则平等权在基本权利体系中位阶是很高的,其在各国宪法基本权利清单中大都是规定在靠前的位置,如德国《基本法》第3条,日本《宪法》第14条,我国台湾地区“宪法”第7条,祖国大陆《宪法》第33条。平等权一般包括男女、民族(种族)、信仰平等,等等。从比较法上来看,平等权适用于私法关系较多发生在劳工保护领域,典型的如劳动法上的“单身条款”及其他就业限制条款等。在我国法制上之操作,可举如下两例说明。
“村规民约”中的男女不平等案(注:四川新津县人民法院《(1995)新民初字第118号民事判决》,引自喻敏:《论男女平等的宪法原则在“民事领域”内的直接效力》,《中国法学》,1995年第6期。)。涉案“村规民约”规定:“凡本地出嫁女子,除特殊情况外,必须迁走户口,拒绝迁走户口的,连同婚后所生子女,虽准予上户口,但不得享受一切待遇”。法院认为,“村规民约”在性质上属民事协议,而民事协议亦应符合宪法,涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口,系对妇女的歧视性对待,有悖于男女平等的宪法原则,因而无效。法院此项认定是男女平等基本权利适用于私法关系之体现。但此案与“工伤概不负责”案原理一样,将宪法条文作为否定法律行为的依据,即将宪法作为规范使用,采直接效力说,是为不当。
侵害生命权的赔偿案。2004年《人身损害赔偿司法解释》第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按20年计算。”但2006年3月28日实施的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第2条第1款不区分农村还是城市户口,规定对每名旅客的赔偿责任限额皆为人民币40万元。此外,早在1995年的《国家赔偿法》第27条第3款就不区分农村或城市户口,规定死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。由于上述规定的矛盾,实践中对于生命权被侵害,有的“同命同价”,有的则“同命不同价”。坚持前者判法最强有力依据是“法律面前人人平等”的宪法基本权利。但是,此类案件援用此项基本权利实为不妥。因为,死亡赔偿金并非生命之价格,生命是无价的。死亡赔偿金主要是对死者利益相关者的补偿,而生活在城市与农村的死者利益相关者的抚养等成本是不同的。并且,如果一味坚持“同命同价”,则农村户口人撞死了城市户口人,被告往往无法赔偿如此“巨额”的死亡赔偿金。因此,有学者主张平等权在死亡赔偿金判决中是不能适用的[62],值得赞同。由此可见,平等权也并非可以毫无限制地进入私法领域,法律面前人人平等应具体情况具体应用。
(三)基本权利与民事权利内涵相同的情形
1.人格权
宪法上的人格权是各国立宪以后的新型基本权利,因各国宪法鲜有明文将人格权列为基本权利清单的做法[63]。德国《基本法》第1条第1款之人格尊严和第2条第1款之人格自由虽然被解释上称为宪法上一般人格权,但这也是立宪之初所未能料及的。此外,德国《基本法》第2条第1款中的生命权和身体,只是具体人格权中的两种,并不具有一般意义上人格权的表征和适用功能。我国台湾地区“宪法”上没有人格权的规定,释宪实务上之各种具体人格权,如隐私权、姓名权、子女知悉自身血统的权利等被视为‘宪法’第22条中的其他自由权利得以保护。祖国大陆《宪法》第37条规定人身自由与第38条规定人格尊严,在立宪之初并未将其当作一般意义上的人格权。2004年修正增加了第33条第3款:“国家尊重和保障人权”,亦未明确人格权为人权之一种。但解释上可认为此即我国《宪法》中一般人格权的依据。由此可见,宪法上的人格权确属各国立宪之初未曾料及的新型基本权利,不管是先民法后宪法(如德国和我国台湾地区),还是先宪法后民法(如祖国大陆)的情况,皆是如此。
人格权是由实证民法而发展出来的一项民事权利。《德国民法典》囿于传统学说原因未规定一般意义上的人格权,后经实务创设而不断完善。《瑞士民法典》第28条规定了一般“人格”的保护,但未规定人格权。我国台湾地区“民法”第18条明文规定人格权。《民法通则》专设民事权利一节,规定了姓名、名誉、身体、健康、肖像等具体人格权,但却未见人格权之明文,甚为遗憾。一言以蔽之,人格权源于民法,受民法规范。
但诚如学者所言,人格权的当代发展要求突破狭隘实证民法的空间,以期在广阔的宪法秩序下寻找规范基础[64]。在现代法制的整体图景下,人格权已经不仅仅是传统民法的固有领地,人格权应该在宪法的基本权利清单上占有一席之地。德国实务上由民法上一般人格权发展到宪法上一般人格权,我国台湾地区扩大解释其“宪法”第22条将人格权纳入其中,(注:如《释字576号》契约自由、《释字372号》、《释字580号》人格尊严与人格自由、《释字399号》、《释字486号》姓名权、《释字587号》子女知悉自身血统的权利、《释字293号》、《释字603号》隐私权。)祖国大陆相关人格权的宪法诉讼(注:参见上海市第二中级人民法院《(1998)沪二中民终字第2300号民事判决书》。)也证明了这一点。由此可见,人格权是由民法创设规范,而后上升为宪法上基本权利的,二者的内涵应无本质区别。在解释适用宪法上人格权之时,我们必不能忽视民法上对人格权的“前理解”或“前见”(vorstndnis)。
2.财产权与继承权
财产权是另一种典型的民事权利与基本权利内涵相同的权利。从比较法上看,无论是英、美还是德、法,都是首先在民法上发展出成熟的财产权理论和规范之后,才有宪法上的财产权立法,故宪法上的财产权概念也自然地就吸收了传统民法上的财产权的概念体系和构造方法。并且,当民事财产权成为宪法上财产权的“前理解”,民法变成财产权的制度性保障时,宪法财产权的解释就再也难以摆脱民法解释的限制[21]。
从比较法上看,各民法对于财产权的规定自无须多言。就宪法规定而言,德国《基本法》第14条、我国台湾地区“宪法”第15条都是宪法上财产权规定。祖国大陆《宪法》上的第13条的财产权规定经历了一次变革,1982年《宪法》第13条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”此条中只有所有权和继承权规定,并无明确的财产权保障明文规定。2004年通过的《宪法修正案》将此条改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。新修后的条文第一次明确了我国人民享有宪法的私有财产权和继承权,是立宪史上的重大进步。
无论是人格权还是财产权抑或继承权,都是先经由民法发展逐渐成熟而后才上升为宪法基本权利的,此种上升路径一方面催生或强化了人格权与财产权对抗国家权力的功能;他方面亦加长了基本权利清单,完善了基本权利体系,显示出一国法制的成熟度。基于此两点,在解释适用时,如果此种权利遭遇到公权力侵害时,应赋予其对抗国家权力的防御功能。如当国家不当征地时,得以土地使用权系《宪法》明文之基本权利而对抗之,再如当国家立法侵害人民隐私权时,人民得请求释宪机关宣布此项规定无效。因为,此时如果仅仅援引民法上的隐私权保护条款,是无法否定国家立法的。(注:参见我国台湾地区“司法院”《释字第603号关于须按耐指纹方得领取“国民”身份证侵害隐私权事件》。)
而对于纯粹私人民事权利纠纷,自无须引用《宪法》基本权利条款以为蛇足之举。一言以蔽之,将内涵与基本权利相同的民事权利当作基本权利适用的情况一般是为了借助基本权利的防御功能来对抗国家权力。对于此二者之适用关系,苏永钦曾有精辟论述:“公私权利内涵相同而并存,当然不意味其功能也相同,由于一对抗国家,一对抗世人,其侵害方式有其本质的不同,国家的侵害往往是以制度化的方式为之,由专责违宪审查的大法官就此抗起较多的责任,自较妥当,民事财产权(民事权利)的侵害通常是零星的行为,现行体制则是交给普通法院来负起防杜之责。”[21]
(四)小结
有些基本权利根本没有适用于私人关系之可能,是纯粹的以国家为对象的,如参政权、诉讼权、集会、游行示威权等等。有些基本权利,在其适用于私法关系时,就须视不同情况加以区分适用,如自由权、平等权。还有一些基本权利其来源于私法,一般是先在民法典中规定,然后再由私权利上升为基本权利的,其内涵与民事权利并无区别,当然可以适用于私法关系,而且作为私权使用是其常态,但应注意这些权利在作为基本权利使用以对抗国家权力与作为私权利处理私人关系之间的区别。从这个角度来看“基本权利第三人效力理论”,我们就可以肯认,所谓的“直接效力说”认为所有基本权利都可以直接适用于私法关系,以及“间接效力说”认为所有的基本权利都可以透过民法中的概括条款而在私法关系中得到适用的理论都犯了以偏概全的错误[55]。由此亦可见,在当代公、私法交融态势下,法律关系之复杂程度已经使得任何一种理论或学说都将面临不断出现的考验和风险,我们需要做的毋宁是将各种个殊的基本权利结合相应的民事权利和民事规范机制,在个案裁判中,运用适当的方法,做妥切的价值考虑和利益判断。简言之,对于基本权利的私法适用,应采“基本权利第三人效力”间接效力说为主要方法,根据不同的基本权利分别在不同的私法机制中依托不同的请求权规范来进行。
六、结论
基本权利民法适用为现代法制重要课题,但其不宜流于诸如“宪法司法化”之类法政策宣示之流弊,也不宜徘徊于“直接说”或“间接说”非此即彼的二元抉择之中,而应在准确梳理其理论脉络的基础上,参酌比较法实务经验,建立妥善规范机制,使宪法与私法协力,确保未被法律具体化的基本权利通过民事裁判得以实现。从形式上看,基本权利民法适用主要体现在宪法如何规制私人之间的适法行为——法律行为与违法行为——侵权行为。因此,在裁判上需要考量的就是如何运用基本权利规范来判断侵害基本权利的法律行为是否有效,以及侵害基本权利的侵权行为是否成立。
本文认为,对于法律行为效力之判断,宜将基本权利视为公序良俗,透过《民法通则》第58条第1款第5项之公序良俗规定否定侵害基本权利的法律行为之效力,以达到在法律行为领域保护基本权利的目的;而不宜将基本权利规范作为禁止或强制性法律而适用《民法通则》第58条第1款第5项来否定侵害基本权利的法律行为之效力。与此同理,最高人民法院1988年针对“工伤概不负责”一案的《批复》将《宪法》第42条视为《民法通则》第58条第1款第5项中的禁止或强制性法律的做法,亦应当与“齐玉苓案”《批复》一道被废除。对于侵权行为是否成立,应否定“齐玉苓案”中最高法院的思路,不宜将基本权利规范作为保护性法律,对于侵害基本权利的行为适用违反保护性法律的这类侵权行为;而应将侵害基本权利解释为侵害一般人格权或者以故意违背善良风俗的方式加害他人的侵权行为,对前者适用《民法通则》第106条第2款,对后者适用《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款[65]。通过这种宪法基本权利与民法具体规范相结合的解释适用,使得在我国现有法制体系中,基本权利既能通过民法中的概括条款在私人合法与不法两大领域都能周全保护,而又走出了“泛宪法诉讼”的窘境。ml
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