从民法理念角度分析“明星虚假代言”的法律责任

　　一、以民法理念为指导思想，适用民法基本原则处理“明星虚假代言”问题
　　所谓法的理念，是指对法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求。从学术角度看，它是法及其适用的最高原理。从实践看，它是社会成员及立法、执法或司法者对待法的基本立场、态度、倾向和最高行为准则。具体到民法理念，我们认为是指作为类存在的人在理性的指引下，在市民社会日常生活的活动中，所形成的价值目标、法律精神，它对民事活动和民事立法具有指导作用，是法律制度和体系的结晶和灵魂。民法基本原则是民法理念的下位概念，随着时代发展的不断进行调整和适应，各民法基本原则也是以民法理念为指导并体现着民法理念的。
　　(1)从权利义务相对等原则解释。权利义务的关系就同一主体两种形式的结论而言，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。二者处于一种相互对应、相互依存、相互转化的辩证过程。而名人基于公众的信赖获得公信力所产生的效益比普通民众大得多，名人在享有平常人无法享有的权利时，不可避免地也负有与之相对应的义务。在名人代言广告中，名人利用自己在社会中所享有的较高知名度与影响力，增强了广大消费者对其所代言商品与服务的认同感。同时，名人从广告代言中能够获得丰厚盈利，而这些代言费实际上都附加在了商品的卖价里，最终的承担者还是消费者。如果名人在广告中只享受利益而不承担相应责任，很显然是不公平的。权利与义务是一对“孪生兄弟”，有权必有责。wWw.11665.CoM
　　(2)民法公平原则的角度分析本文由论文联盟http://收集公平原则是衡量当事人之间利益的标准，强调在市场经济中，对任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务。明星的自身资源是广告主不惜重金请其代言的决定性因素，但是明星代言广告得到不菲的报酬最终却转嫁到消费者身上。根据公平原则的理念，当事人之间的权利与义务一致的，享有丰厚报酬的同时，必须保证不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。应对消费者承担一定的义务，为自己所宣传内容的真实性负责。这样才能体现利益与风险并存、权利与义务对等的公平精神。所以说，名人有义务和责任去弥补自己造成的损害后果。
　　(3)从诚实信用的必然要求。诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。所有具体的民事立法均不得违反该原则或对该原则有所保留。诚实信用原则更是市场经济活动中最重要的原则之一，应讲信用，恪守诺言，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，维持当事人双方与社会利益的平衡。它要求人们在市场经济活动中应当做到善意真诚、守信不欺和公平合理，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。明星代言虚假广告违反诚实信用的原则，应当承担责任。特别针对我国消费现状来看，由于市场经济不够发达，消费者处于劣势群体，消费者的消费理念不够成熟，法律应对消费者实行倾向性保护。
　　(4)公序良俗原则的体现。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。明星虚假广告严重冲击当今社会价值体系，国内很多名人代言广告忽视了其存在的社会大环境，只注重“利”的赚取却忽视了“义”的承诺和给予，进一步助长不法违法现象及社会不良风气的产生和蔓延。而明星本人的特殊社会感召作用和影响力，对虚假广告的肆虐起到推波助澜的作用，更是引起了极大的负面影响。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，弥补禁止性规定之不足，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。
　　二、针对“明星虚假代言”。采取过错推定责任原则确定侵权责任
　　去年刚刚实施的《食品安全法》第五十五条规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。在实际的司法操作领域中，采取何种方式来确定代言明星是否要承担法律责任显得非常重要。而该法的第五十五条对此并未明确。因此，笔者依据刚刚颁布的《中华人民共和国侵权责任法》对此进行分析。
　　从侵权理论上看，根据刚刚颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，我国关于共同侵权的定义，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。这种私法优先原则，更好的保护民事主体的民事权益。具体而言，民事侵权责任的归责原则有四种：过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平原则。首先，代言明星对其代言的产品承担连带责任，而不是“适当补偿”，当然不能适用民法上的公平责任原则。其次，无过错责任原则则要求行为人只要给他人造成损失，不问主观上是否与过错都应承担责任，也就是说只要代言了虚假广告，并且在其中推荐了食品，就必须对损害结果承担责任，不考虑明星等代言人是否对代言虚假广告存在过错。如果这样归责对于代言人不免过于苛刻，也不现实。那么，是采取过错责任原则还是过错推定原则呢?二者的主要区别就在于是否采取“举证责任倒置”。在诉讼当中，如果要消费者“谁主张、谁举证”的话，实践起来存在一定的难度，消费者很难找到合适的证据证明代言人存在代言虚假广告的主观过错。因此，应当采取过错推定原则。《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。更有利于实践操作，更好的保护民事主体的合法权益。只要明星所代言的食品广告被认定为虚假广告，那么，明星就需要承担连带责任。只要被认定为虚假广告，广告主、广告经营者、广告发布者和明星都必须承担责任。
　　三、从民法理念角度出发。寻求“明星虚假代言”之对策
　　市场经济要求市场主体在商品交换中，必须遵守“权利义务对等原则”、“公平原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”等基本原则。然而，市场经济的本质特点就是追求利益的最大化，市场主体往往会