关键词: 违法/无效合同/强制规范/社会公共利益/利益衡量
内容提要: 《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义：区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力，在我国并不可行；通过语义分析尚难以发现强制规范之所在；而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”，并不妥当，亦难以操作，且于价值及逻辑层面多有疑问；此外，将违法与损害社会公共利益予以并列，在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项，通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。
违法合同的效力判定无疑是一个关涉契约自由的重大问题。近年来，学说就此的讨论颇多，其用意便在于改变违法即无效的“僵化”观念，尽量缓和违法与无效之间的关联。《合同法》及其解释的相关规定就是在这一背景下应运而生的。
应当说，与《民法通则》的规定相比，《合同法》第52条第5项及其解释对于纠正“违法即无效”的错误认识无疑起到了历史性作用。[1]但是，当前学说以及合同立法（包括司法解释）在就违法合同效力的判定中似乎存在方向性的偏差，正如下文所述，现行学说及立法所指向的违法合同之效力判定路径，在司法实践中并不具有真正的指导价值。www.11665.coM因此，在《合同法》颁布十年之后，对违法合同的效力判定问题仍需予以重新审视，以图我们能在具备了科学的问题意识的前提上进一步推进理论和立法的发展。
一、南橘北枳：区分民法内与民法外强制规范的不当性
《德国民法典》第134条所规定的禁止性法律（gesetzliches verbot）在1896年的立法理由书中曾被解释成为主要是民法以外的禁令，特别是刑罚上的禁令。[2]虽然后来这一适用重点随着社会的发展而有所变化，据说在现在，调整经济社会关系的行政法律和法规已经成了主要的适用对象。但无论如何，《德国民法典》第134条无疑给人留下了一个似乎不可磨灭的印象：禁令之外的民法上的强制规定（zwingendesrecht）一定是另有含义的。[3]正如梅迪库斯所总结的：第134条的真正意义，看来是针对不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施的法律禁令。[4]
受此德国法观念的影响，在我国，也有学者认为，《合同法》第52条第5项上所谓的“法律、行政法规的强制性规定”并不包含民法上的强制性规定。[5]换言之，能够导致法律行为无效的强制规范一般是民法外的强制规范。学说指出，与民法外的禁令相比，民法内的强制规范是在与私法自治理念相关的规范特征上被提出的。在形式表达上一般使用的是“能” （koennen），而与“可（以）”的规范（duerfen）相对。这一不同的表述所试图传达的意味就是：私法上的法律行为是在立法者的一种授权规范（ermaechtigendesrecht）前提下产生的。因而，即便说私法规范也同样存在禁止和命令（gebote undverbote）人们为或者不为一定行为的目的的话，那这种授权性的规范也与公法意义上的命令和禁止有所不同，因此有必要将它们独立并区分出来。[6]
显然，这一理论不仅维持了民法“自治”的形象，而且还在客观上减少了将合同判为无效的可能性。学说还进一步指出了区分民法上的强制规范与民法外的强制规范所具有的三个意义，但我个人对此抱有高度怀疑。因而下文将对这一区分的理由逐项展开辨析。
1.区分论者认为，民法外的强制规范可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情况，而民法内的强制由于缺乏其他制裁手段，因此必然会对行为效力产生影响。因此有必要将民法内的强制规范与民法外的强制规范予以区分。[7]
但是，我认为，这一区别并不完全恰当。在我看来，民法外的强制规范确实可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情况，同样，民法内的强制规范也可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情形。例如《物权法》第89条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”此条规定虽然属于民法内的强制规范，但我们却并无理由去禁止当事人通过合同设定通风权、采光权和日照权，并且这一合同也不会由于违反民法内的强制规定（《物权法》第89条）而无效，相反，这乃是地役权存在的一项原因。[8]
事实上，民法内的强制手段除了对合同效力产生影响外，还可以通过利益补偿、损害赔偿等制度得以实现。因此不能认为：民法内的强制规范由于缺乏其他制裁或补救手段就必然会对合同效力产生影响。
2.区分论者认为，违反民法内的强制规范的后果是“未生效力” （unwirksamkeit），而违反民法外的强制规范的后果是“无效” （nichtigkeit）。所谓的“未生效力”是指法律行为或处分行为相对地不发生效力，如对特定的人或者在特定的方面没有效力。可见，“未生效力”不会带来任何法律上的不利后果，甚至也不妨碍当事人将该法律行为看成是相对有效的，只是不能运用法律的强制力来实现这些行为。而“无效”是指绝对无效，其一定会引发法律后果。这一区分的意义在于：违反民法内的强制规范的行为最严重的后果只是“未生效力”，如果当事人不诉诸国家救济，或行为的违法瑕疵被消除后，就可以认定为成立并生效。但违反民法外的强制规范的行为如果无效，当事人就不可能使其有效。所以，即使违反私法和公法的行为都“无效”，两者在民法上的效力也不同。[9]
我们认为，这一区分在宏观理论上有相当意义，但是作为区分标准却并不具有可操作性。因为就结果而言，“未生效力”在可生效因素不具备时，仍然会发生“无效”的后果。《德国民法典》虽然分别使用了“无效”和“未生效力”，但“未生效力”仅仅是指法律行为可能生效。换言之，如果法律行为最终不能生效，则其最终命运仍属无效。[10]而且，我国《民法通则》和《合同法》也都没有采用“未生效力”的表述。[11]因此，就法律适用而论，将民法内的强制规范和民法外的强制规范对应于“未生效力”和“无效”并无现行法的依据，故其对法官判定无效合同的指导意义显然极其有限。
而且，从现行法而论，法律行为违反民法内的强制规范也可能会“无效”，而并非是“未生效力”。最典型的例子就是婚姻和收养行为都有可能因为违反《婚姻法》和《收养法》的规定而无效，而《婚姻法》和《收养法》的相关规定显然又是民法内的强制规范。
3.区分论者认为，民法内的强制规范在就法律行为的效力上一般都有所规定，不必适用《德国民法典》第134条的规定。相反，民法外的强制规范必须适用《德国民法典》第134条的规定方能对法律行为效力产生影响。耿林先生还富有见地地指出，在民法范围内，就规范目的和规范性质而言，无效不是来自《德国民法典》第134条规定，而是来自于诚实信用条款，或类似于善良风俗的条款。[12]
我对此的疑问是：民法外的强制规范对法律行为效力的影响是否只需通过《德国民法典》第134条的规定即可得出？应当承认，《德国民法典》第134条本身并没有对法律行为何时无效做出规定，毋宁说，违反民法外的强制规范，仍然需要凭借诚实信用或善良风俗的理念进行具体判断。正如宾哈姆（bingham）法官在saunden v edwards案[13]中所言：“不考虑损失有多严重，也不考虑这一损失与行为的违法性间多么的不成比例（disproportionate），只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。”毕竟，无效乃是法律行为瑕疵形态中，最严重的处罚制裁手段，但并不当然是唯一或最适当的制裁手段，因而除非不得已，否则就应限制法律行为无效的原因，此即“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[14]实际上，比较法的研究也一再表明，当合同违反民法外的强制规范时，并不能单纯依据民法上的引致规定来判定合同的效力，此时我们仍然需要进行利益衡量的实质判断。换言之，《德国民法典》第134条以及我国《合同法》第52条第5项的规定在对合同无效的判定结果上并无实质作用，正如后文所述，其最大的意义仅仅在于告诫人们，违法的合同可能无效，但究竟是否必然无效，《德国民法典》第134条以及我国《合同法》第52条第5项显然都未予作答。
当然，就违法合同的效力判定而言，如违反的是民法外的公法强制规范，则需要对公法目的和私人自治两者进行权衡；而若违反的是民法上的强制规范，则就无需考虑公法的目的问题。但这一差异也只能是在公私二元界分明确的背景下才有意义。而现实的情况却是公法规范与私法规范在任何一个国家的立法体系中都不是完全分立的。随着公法对私法影响的深入，具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。[15]尤其是在中国，民事法律常常不具有完全的“私法”特征，而是混合有较强的“公法”因素。《房地产管理法》、《土地管理法》就不用说，甚至连《物权法》、《公司法》、《保险法》当中也都涌入了诸多公法意味的强制规范。[16]因此，至少在中国，区分民法内的强制规范与民法外的强制规范并不恰当。
苏永钦教授曾指出，民法上的强制规范并不“管制”人民的私法行为，毋宁说只是提供一套自治的游戏规则。因此，民法上的强制规范和行政法或刑法虽然都使用了“不得”时，但绝大多数时候，就前者而言，仅具有“权限”的含义，立法者并没有完全禁止或强制为一定行为的意思。因此，民事生活中绝大多数的行为规范都是源于刑法或各种行政法，间接经由“民法”第71、72条或第184条等而转化为民事规范。[17]换言之，由于民法自治规范的性格，使我们在民事财产法中不容易找到“民法”第71条的强行规范。但是，苏教授也同时承认说，在规定因其保护法益涵盖了不得抛弃的人格权时，就应当认为其属于民法典中内设的强行规范，尤其是在身份法上。此外，至于具有政策目的的特别民法，其强制性的规定是否具有强制性，也应就该法的目的、管制的强度作整体的解释。[18]
因此，在我看来，区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论，至多具有观念的价值，而于司法层面并不具多大的实益。换言之，虽然《合同法》第52条第5项所针对的主要是刑法和行政法上的强制规范，但这丝毫不影响民法内的强制规范经由《合同法》第52条第5项来对合同效力产生限制。尤其是在我国，民事法律常常不完全具有“私”的特征，而是混合有较强“公”的因素。在这一特殊背景下，依旧去严格区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力就更无价值了。所以，《合同法》第52条第5项所指向的“法律”不仅包括公法，同时也包括了私法。
二、似是而非：通过语义分析发现强制规范的局限性
1981年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。1986年的《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”法律行为无效。1993年修订的《经济合同法》第7条仍然规定：“违反法律和行政法规的合同”无效。而学说却逐渐发现，法律规范有任意性规范与强制性规范之分，[19]因此1999年制定的《合同法》第52条第5项就开始强调：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才无效。可见，按照《合同法》的规定，单纯的违法并不必然导致合同无效，唯有违反了违反法律、行政法规的“强制性规定”才会导致合同的无效。显然，按照《合同法》的逻辑，“强制性规定”的发现就成为判断违法合同命运的关键。
对此，学者指出，就强制性规范与任意性规范的识别而言，一般可以通过对其用语方式的判断来实现。[20]也就是说，在法律条文中，带有“可以”字样的条款是任意性规范；而带有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等字样的条款则是强制性规范。[21]
在上述虚词中，“可以”的含义是比较明确的。一般而言，凡是法律条文中使用了“可以”一词，则我们就能据此认为该条规范不是强制规范。从语义上讲，“可以”本身也就蕴含了“可以不”的意味，因此就无所谓对其的违反，更无所谓对其违反后合同无效的问题了。这就是语义分析方法所能提供给我们的最大贡献。
我们发现，“应当”一词在现行法律中被使用的频率是非常高的，[22]而其在具体条文中的含义也是多种多样的。在二十世纪八十年代初期，我们常常是将其作为强制规范的标记来对待的，并且动辄就影响合同效力。的确，“应当”一词确实包含有强制的意味。比如，在现代汉语中，“应当”一词就含有“用来指义务或责任”的意思。[23]但是，在现行法律中，有时候我们也会看到，“应当”一词既不用来设定法律规范的指引要求，也不用来设定法律规范的条件预设，而是用来设定一种“提倡”或“倡导”规范，[24]比如《合同法》第10条关于合同“应当采用书面形式”的规定以及第132条第1款就买卖合同中出卖人“应当”拥有所有权或处分权的规定原则上都是倡导性规范。[25]因此，“应当”一词只能依靠具体的情形才能明晰其确切含义，因为在有些构成性法律规范中，“应当”一词所表达的可能就仅仅是一种可能性或必要性，而几乎没有表达价值判断的意思。[26]所以，当法律规范出现“应当”的表述时，我们至多只能说该条款可能是强制规范。
“必须”一词在现行法律体系中的使用频率并不高，《民法通则》和《合同法》中都只有1处。从语气上看，“必须”要较“应当”更为强烈，但究其含义却也与“应当”相仿，所以学者建议我们在法律文本中取消“必须”一词的运用，而全部改用“应当”。[27]正因为“必须”与“应当”在含义上的相似性，因此我们同样不能因为当法律规范出现“必须”的表述时，就断定该条款是强制规范，也不能认为，凡是违反了带有“必须”的规定，法律行为就必然无效。这方面典型的例证，如《婚姻法》第5条规定：“结婚必须双方完全自愿”。但在现行法上，受胁迫的婚姻却是可撤销的，而非无效。
“不得”和“禁止”二词虽然有语法上的区别，但就设定规范而言，两者的功能却并无不同，可以说二者具有内在的相通性：它们都具有命令当事人不实施某一行为的含义，或者说它们都提示了一种“不可以为”的否定性指引。[28]因此“不得”和“禁止”常常被理解为强制规范的标志。但是，我们仍然要注意的是，并不是所有使用了“不得”和“禁止”的条款都属于强制性规范。比如《物权法》第186条、第211条虽然使用了“不得”流质的表述，但在解释上，我们却不能武断地将其视为是强制规范，从而将所有的流质条款均判定为无效。毕竟流质的约定，至多可能损害的是担保人以及担保人的其他债权人的私人利益，而与社会公共利益并无必然关联。[29]耿林博士也指出，“不得”可以分为仅涉及当事人之间的“不得”和与公共利益有关的“不得”。后者常为禁止规范，而前者则否。同理，“禁止”也一样，虽然“禁止”的语气要更强，但却不能因此而得出结论认为，凡违反“禁止”者必然无效。在带有公法性质的法律中，“不得”和“禁止”更要首先从规范目的的角度去理解，而不能只从用词上去判断。因为，此时的“禁止”更多的是直接对事实行为的强制，其私法上的行为效果并不包含在该用语的词义中。[30]
经由上述分析，可以发现，试图通过对“可以”、“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等虚词的语义分析来确定强制规范之所在的努力基本上是难以凑效的。我们至多可以说，当只有“可以”的表述时，我们可以断定此时不存在强制规范；[31]但却无法通过对“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等词义的分析本身就断定此时存在一个强制规范。也就是说，语义分析至多可以帮我们排除一些非强制规范（即若出现了“可以”，则可断言此时不存在强制规范），但却无法帮我们辨明强制规范的准确所在。比如，《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”本条虽然出现了“应当”，但我们却不能认为没有办理预售登记的买卖合同会因此而无效。
实际上，即便我们通过语义分析，断定某一规范属于强制规范，也很有可能无法就合同的效力作出判断。因为在很多情况下，强制规范本身是不会对违反时合同的效力作出规定的，但无论如何，我们都不能得出合同一旦违反了强制规范，就必然无效的结论。[32]所以，即便经过语义的分析识别出了强制规范之所在，但我们仍然无法对此时的合同效力作出判断。我们发现，即使是在用词规范讲究的德国法上，虽然“不应”和“不得”通常是被理解为禁止的，但此时，仍需要进一步回答的问题是，违反禁止规定的违法行为是否会导致完全的无效，还是仅仅受到轻微的处罚。至少在有些情形中，违反“不应”并不是完全无效，而是有效。作为制裁的手段在多数情况下采取的是由违法者对受害者予以赔偿损失。[33]
所以说，语义的分析至多可以帮我们识别出任意性规范，但却无法让我们精确地判断出强制规范之所在。对此，我妻荣先生也曾无奈地感叹道：强行规范与任意规范的区别，只能通过考察该规定的宗旨来决定，而无法揭示出一个一般性的原则。[34]可见，语义的分析是无法最终达成就违法合同作效力判断之目的的。换言之，若想真正对违法合同的效力进行判断，仍然需要去对被违反的具体法律的目的进行解释。正如有德国学者所言，规范目的的分析方法永远都是必要的，而法律用词则仅仅起着一种表面证据的作用。[35]史尚宽先生亦曾指出：“然何者为强行规定，何者为非强研规定，在我民法尚不能全依条文方式以为决定，应依条文之体裁及法律规定本身之目的，以定之。”[36]正是基于这一原因，所以很多学者都已放弃通过语义分析来辨识强制规范的做法了。在拉伦茨教授看来，强制规范包括：（1）规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型；（2）保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；（3）为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。[37]而日本学者则认为，概括而言，关于基本的社会秩序之规定、关于私法自治之前提的规定、保护第三人之信赖及交易安全的规定、给予保护经济弱者之利益的规定等均属于强制规定。[38]在我国也有学者承认，强制规范是指那些关系到国家利益、社会秩序、市场交易安全以及善意第三人利益保护等重大事项的法律规范。[39]显然，上述概括也就意味着：辨识强制规范的过程，并非是一个单纯的语义分析过程，而更多地是一个利益的发现过程。因而，区分任意性规范与强制性规范事实上是无法离开实质性的利益衡量方法的。既然如此，那我们就没有必要用任意性规范与强制性规范的“法律术语”来遮蔽利益衡量的实质判定过程。
事实上，即便我们通过语义分析，判断出某一规范属于强制规范，也很有可能无法就合同效力作出判断。因为在很多情况下，强制规范本身是不会对违反合同的私法效果作出规定的，并且无论如何，我们都不能认同合同一旦违反了强制规范，就必然无效的结论。所以，在判断出某一规范属于强制规范此时，我们仍然离不开就规范目的的解释。正如耶林所言：“目的是一切法律的创造者。”而如何去发现法律规范的目的所在，从而识别出强制规范之所在，在我看来，这实际上是一个社会公共利益的发现问题。
三、过犹不及：对强制规范作位阶限制的矛盾性
比较《民法通则》第58条第5项与《合同法》第52条第5项可以发现，《合同法》不仅强调唯有违反了“强制性规定”的合同才能无效，而且还进一步将“强制性规定”缩限在了法律、行政法规的层面。《合同法解释（一）》第4条还专门指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，通说认为，《合同法》第52条第5项所谓的强制规范仅限于法律、行政法规的规定，不得扩大到地方性法规、行政规章及其他规范性文件。[40]而之所以作出这一限制是因为：（1）只有这样，才能有利于形成一个统一的社会主义市场经济，而不是“地方割据”的封建经济和以部门利益为核心的“条条经济”；（2）地方性法规、行政规章及其他规范性文件不应限制人民的民事权利。[41]
从《合同法》第52条第5项及其解释的规定来看，一个当然会出现的问题就是：合同违反了法律、行政法规以外的规范性文件（如地方性法规、部门规章）中的“强制性规定”，其效力如何？如果从《合同法》第52条第5项的反面解释和历史解释来看，就此的答案应当为有效。[42]因为《合同法》的立法初衷就是要将行政法规等级以下的法律规范，如部门规章、地方性法规等排除在合同效力的认定之外。比如包括最高人民法院在内的我国法院在很多判决中就对中国人民银行、中国保监会等作出的部门规章予以了排除。[43]
但这一认识是有问题的，而且事实上，司法实践也并未完全遵守这一限制。[44]比如，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中明确规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”司法实践也多据此而判定企业间的借贷合同为无效。但在现行法上，惟一明确禁止企业间借贷的法律规范只有1996年由中国人民银行发布的《贷款通则》。[45]按照《立法法》的规定，中国人民银行发布的《贷款通则》显然不是“法律”，也不是“行政法规”，因此无法经由《合同法》第52条第5项来对借贷合同的效力进行限制。所以，法院以“违反了有关金融法规”为由将企业间的借贷合同判为无效的做法显然是已经突破了《合同法》第52条第5项的限制了。[46]再如，中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》同样也不属于《合同法》第52条第5项中的“法律、行政法规”的范畴，因此按照《合同法》的逻辑，法院也是不能据此来判定担保合同无效的。但是，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条中却采取了吸收的办法，肯定了《境内机构对外担保管理办法》对对外担保所作的限制，即认为当对外担保合同违反了《境内机构对外担保管理办法》，其效力应当予以否定。[47]
为什么最高人民法院会在某些时候，突破《合同法》第52条第5项及其解释的位阶限制，而作区别对待呢？以《境内机构对外担保管理办法》为例，最高人民法院解释认为，国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合营企业对外贷款提供担保，会将外债风险转移给国内金融机构和企业，从而加大中方的筹措资本和风险，直接或间接地形成了中方债务，最终损害了社会公共利益。因而理应对此予以一定的限制。[48]实际上，最高人民法院之所以会在《担保法解释》中肯定部门规章对合同效力的影响，主要是考虑到行政规章中的禁止性规定是针对各个行业在改革开放和市场经济发展中出现的问题而制定和发布的，其目的就在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判断违反行政规章禁止性规定的合同是否违反公序良俗。[49]
可见，对于违反了法律、行政法规以外的规范性文件中的强制规范的合同的效力判断问题，我们不能从《合同法》第52条第5项的反面解释和历史解释中直接就认为此时的合同必定有效，当然，也不能回到《民法通则》的认识上，一律将其认定为无效。事实上，近年来，也有个别学说对此问题予以了关注。有学者就曾指出，在实践中，当某一合同没有违反法律、行政法规的规定，但违反了行政规章或地方性法规时，法院不能直接将其认定为无效合同，而是应当依据《合同法》第52条规定的“损害社会公共利益的合同无效”的处理原则，来确认该合同的效力。[50]
王利明教授也曾注意到位阶限制可能存在的问题，因而比较地详细地提出了解决方案：
至于地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。但是在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：第一，考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法作出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权作出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。[51]
在我看来，如果规范性文件是作为上位法的具体化，或有上位法的授权，则对其的违反就完全可以归属于对上位法的违反，因而就无单独讨论的必要。所以这里需要讨论的是合同违反了没有上位法的授权，并且也不是作为上位法的具体化的规范性文件时的效力问题。显然，在此，王利明教授、苏号朋教授都不谋而合地采取了准用损害社会公共利益（《合同法》第52条第4项）的判断思路，这一洞见无疑是正确的。
应当看到，我国《合同法》采取以法律位阶限制的方法来达到尽量缩限无效范围的目的，是与统一合同法的立法背景有关的。因为在当时，在我国的某些地方，政府的法制意识尚不健全，制定的地方政府规章往往有违法或者侵犯市场交易参与者合法权利的内容，而且有些地方政府任意扩大制定规章的范围，致使对合同的行政干预过于宽泛、严格，不利于交易的进行。[52]因此，《合同法》就规定合同只有违反了法律、行政法规的强制性规定才会无效。这种极端化做法当然可以达到缩限无效合同范围的目的，并且在特定的历史条件下还具有相当的意义。但当社会发展到今天，依然再试图通过位阶限制来缩限无效范围、促进契约自由，就难免会出现问题。因为我们不能说只有高位阶的“法律、行政法规”才体现社会公共利益，才能干涉私人自治，进而影响合同效力。这一点在两大法系上是有共识的。德国民法学说一般认为，《德国民法典》第134条所谓的法律是指一切法律规范。[53]因为，根据《德国民法典施行法》第2条，《德国民法典》第134条所谓的“法律”是指一切法律规定，包括法律（如《德国民法典》）、行政法规、自治法规、欧洲共同体法及习惯规范。换言之，至于法律规范属于哪一个部门则在所不问。[54]在制定《日本民法典》之初，虽然有学者主张，除法律外，不得以“府县令”等“命令”来限制当事人的契约自由。[55]但这一“法律层次说”却没有被后来的学说和判例所采。末弘严太郎教授还明确指出，区分“命令”与“法律”，从而认为违反命令的法律行为原则上属于有效的认识将“命令”排除在法律行为效力评价标准之外是缺乏宪法依据的。[56]在我国台湾地区，“民法”第71条上所谓的强制或禁止规定也包括了法律、行政规则以及地方政府颁布的命令。[57]
在英美法上，广义的违法（illegality）包括制定法上的不法（statutory illegality）、普通法上的不法（common law illegality）和有悖公共政策（public policy）。1970年颁布的新西兰《不法合同法》（illegalcontractsact）第5条就规定：所谓的不法合同是指在普通法或在衡平法上构成不法的合同。而这里所谓的制定法，则包括了国家颁布的法律与法令以及国家授权主管部门与地方政府颁发的条例与行政命令。[58]美国法同样认为，可以规定合同不得强制的法律的范围是广义的。依照美国《第二次合同法重述》第178条评论a的解释，其包括了任何有立法权的机关所制定的所有法律规范，这其中不仅包括制定法，还包括宪法，地方法令，以及据此而制定的行政规章。[59]此外还包括依冲突法规则而适用的外国法。[60]可见在美国，地方法令或行政规章也可以影响合同效力。
境外立法之所以采广义的法律渊源说，个人以为，主要的理由在于社会公共利益不仅会体现在“法律”、“行政法规”之中，而且也会体现在“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”当中。[61]所以，正确的态度应该是，所有位阶的法律都可能表现为需要遵守的强制规定。换言之，《合同法》第52条第5项所指向的“法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也可以指其他有立法权的机关制定的地方性法规和部门规章；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。
既然社会公共利益不单体现在“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”之中，因此虽然存在《合同法解释（一）》第4条的限制，但合同违反了“法律、行政法规”以外的强制性规范，仍是有可能会无效的。也就是说，由于《合同法》第52条第4项的存在，《合同法》第52条第5项及其解释的限制就失去了意义。另一方面，即使合同违反的是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，但我们也不能直接就断言，此时的合同必定无效。而《合同法》第52条第5项及其解释的限制性做法恰恰会给我们的法官们造成这样的误解：即只要合同违反了“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”都应无效，[62]而如果违反的是“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”，则合同仍然有效。[63]显然，这种非此即彼的机械认识是极其错误的，应予纠正。
注释:
[1]黄忠：《走向自治——纪念合同法颁布十周年》，载《中国社会科学报》，2009年11月24日。
[2]motive zum entwurf einesbuergerlichen gesetzbuch，berlin，1896，bd.i，s.210，转引自耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第55页。
[3]耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第55页。
[4][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。
[5]参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，载《中国社会科学》2007年第6期。
[6]参见同注[3]，第55页，另见同注[5]，谢鸿飞文。
[7]同注[3]，第57页。
[8]相似见解参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。
[9]同注[5]，谢鸿飞文。
[10]同注[3]，第57页。
[11]最高人民法院《合同法》解释一第9条应是第一次使用。
[12]同注[3]，第60页。
[13]（1987） 1wlr1116，1134.
[14]陈忠五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第24页。
[15]参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。
[16]参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期；郑玉敏：《从公法和私法的关系看公司法的性质和地位》，载《辽宁行政学院学报》2004年第2期；贺少锋：《违反公司法强制性规范行为的效力》，载《法律适用》2009年第6期；方志平：《保险合同强制规则研究》，中国财政经济出版社2007年版，第163页及以下。
[17]同注[8]，第20页。
[18]同注[8]，第19-20页。
[19]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第355页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第27页。
[20]翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115页。
[21]参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第86页；苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第284页；罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版有限公司1997年版，第187页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第329页；沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第109页。
[22]仅《合同法》上就出现了314次。
[23]参见周斌贝：《对法律文本中“应当”一词的语义分析》，载《南阳师范学院学报》2006年第10期。
[24]有论者甚至认为，在民事法律规范中，“应当”一词不具有强制性的法律意义，只具有提倡的法律意义，参见王颖：《应规范民法中“应当”的使用》，载《人民法院报》，2006年10月9日。
[25]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第224-239页。
[26]周斌贝：《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社2008年版，第144-145页。
[27]周斌贝：《关于“应当”一词的立法建议》，载《政法论丛》2006年第1期。
[28]同注[26]，第215页。
[29]而且，流质条款对于担保人以及担保人的其他债权人之利益的损害也只是可能，而非必然。参见孙鹏等：《担保物权法原理》，法律出版社2009年版，第62-69页。
[30]同注[3]，第138页。
[31]但需要注意的是，新近的研究则表明，在我国立法中的“可以”并不存在一个抽象而普适的界定：既不能片面地认为“可以”意味着“可以不”，也不能梳理出授予私权时的“可以”意味着“可以不”而授予公权时的“可以”不意味着“可以不”的规律，甚至不能单纯地认为“可以”一定意味着“授权”。参见周斌贝：《“可以”的语义及其在立法中的误用》，载《语言文字应用》2009年第1期。
[32]参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，载《法学》2010年第5期。
[33]参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第590-591页。
[34]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第239页。
[35]参见同注[3]，第141页。
[36]同注[21]，史尚宽书，第329页。
[37]同注[33]，第42页。
[38][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第204页。
[39]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。
[40]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第83-85页；王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期；王利明：《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨（上）》，载《政法论坛》1996年第4期。
[41]参见谢怀木式等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第119页。
[42]但仍有疑问的是如果合同违反的既不是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，也不是“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”，而是其他的法律规范，比如，国务院、中央军委批转的《关于军队从事生产经营和对外贸易的暂行规定》或《中国人民解放军内务条令、纪律条令、队列条令》，则其效力如何？参见上海市杨浦区人民法院《民事判决书》（[2003]杨民二（商）初字第854号）；上海市第二中级人民法院《民事判决书》（[2004]沪二中民三（商）终字第169号）。
[43]参见最高人民法院《民事判决书》（[2000]经终字第267号）；最高人民法院《民事判决书》（[2004]民一终字第106号）；最高人民法院《民事判决书》（[2005]民二终字第150号）；江西省萍乡市中级人民法院《民事判决书》（[2005]萍民一终字第75号）。
[44]参见江苏省南京市鼓楼区人民法院《民事判决书》（[2001]鼓民初字第197号）。本案涉及的是由国家教委、国家计委、财政部共同颁发的《义务教育学校收费管理暂行办法》（部门规章）对合同效力的影响。
[45]据中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》来看，企业间的借贷行为所违反的是《银行管理暂行条例》第4条的规定。但是，《银行管理暂行条例》（1986年）早已被《商业银行法》所取代。而《商业银行法》却没有禁止企业间的借贷。因此，现行法上明确禁止企业间借贷行为的规范只有《贷款通则》。《贷款通则》第61条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
[46]参见最高人民法院《民事判决书》（[2001]民四终字第25号）。当然，我对于一概否定企业间贷款合同效力的做法持保留态度。
[47]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第247-248页。
[48]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第55-56页。
[49]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第287页。
[50]同注[21]，苏号朋书，第285页。
[51]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第657页；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第319-320页。
[52]李开国教授曾指出，“近年来经济合同的无效率直线上升，履约率直线下降，打经济合同无效的官司几乎成了违约者规避违约责任的常用手法和律师帮助违约者摆脱违约责任的经常手段，而且律师们也总能钻新旧体制交替的空子，从20世纪80年代破旧的红头文件中找到确认经济合同无效的‘合法'依据，轻而易举地实现他们的战略和策略。这种不利于市场经济发展的势头已到了非扭转不可的地步。”参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第255页。王卫国教授也曾指出：“在现实生活中，干预经济活动的行政文件（其中包括许多不公开却具有普遍约束力的‘内部文件）'多如牛毛。”因此，“在以往的司法实践中，违法行为的概念被赋予了无限的延伸。”“几乎所有的‘红头文件，'不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。这种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”参见同注[39]，王卫国文。
[53]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第41页。
[54]参见陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第284页。
[55][日]美濃部達吉：《行政法規に違反する法律行爲の交力力》，载《國家學會雜志》1928年第42卷。
[56]参见[日]末弘严太郎：《法令違反行爲の法律的交力力》，载《法學協會雜志》1929年第47卷。
[57]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，页276；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第44页。但对于可否以违反命令为由认定法律行为无效，在实务上则是有一定争议的。参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第583页。
[58]高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1997年版，第41页。
[59]参见黄忠：《合同自由与公共政策—— 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期。
[60]参见restatement （second） of conflict of laws§§202，203.
[61]虽然各种法律都可能会体现或代表着社会公共利益。但不同的法律其蕴含的社会公共利益的强度却有可能是不同的。换言之，法律位阶的不同，其所代表的社会公共利益的重要程度也会有所区别。因此，法院对于位阶较低的行政规章和地方法规应特别注意其是否体现了社会公共利益。参见restatement （second） ofcontracts§178 （c）。
[62]比如国务院颁布的《认证认可条例》（行政法规）规定，电脑（单台电脑除外）必须经过认证，那么买卖未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志电脑的合同是否有效？我认为此时买卖合同原则上应当有效。但我国有些法院却以《认证认可条例》属行政法规为由而将合同认定为无效。参见江苏省无锡市崇安区人民法院《民事判决书》（[2006]崇民二初字第086号）；江苏省无锡市中级人民法院《民事判决书》（[2007]锡民二终字第0033号）。
[63]参见浙江省高级人民法院《民事判判决书》（[2001]浙民法终字第238号）；云南省昆明市中级人民法院《民事判决书》（[2005]昆民一初字第109号）；湖北省宜昌市中级人民法院《民事判决书》（[2007]宜中民再终字第00003号）。
