摘要: 个人破产免责制度与社会经济演进乃至政治上意识形态的变迁有密切的关联。从美国与德国个人破产制度的发展历史与制度要点看，个人破产免责制度有助于鼓励重新开始、激励企业家精神、补救人们因不慎而作出的错误投资或理财决策所造成的损失，性质上兼具社会保障的功能。同时，在进行周全的制度设计后，个人破产免责制度的建立，并不会被滥用以逃债。另外，通过前置程序的安排，也不会产生过巨的司法成本。在我国的社会阶层的身份差异与贫富差距日益加大的背景下，构建个人破产免责制度非常必要。

关键词: 自然人破产/重新开始/企业家精神/个人债权债务清理/剩余债务免除

 
 
　  三、宽严选择：以史为鉴

　  法律制度的设计，在规则层面并不难，难的是在价值判断层面贴近最广泛的共识。对此，纯教义学的分析是无益的，还必须从公共选择、经济背景、文化传统和历史经验等更广阔的视野下进行考量。从18、19世纪开始，债务人不能履行到期债务的法律后果，基于种种历史机缘由严格的人身责任演化成宽容的财产责任，个人破产制度由个人财产制度演化为社会保障制度的一部分。到1705年，英国通过立法允许债务人保留必要的衣物，若债务人诚实地交代其财产状况并将其现有财产交给执行人，则可以获得剩余债务的免除。若能清偿其债权的80%，债务人还将被允许保留5％的财产（总额不超过200镑）。[1] 1732年，法律规定在五分之四的债权人加上五分之四的债权额的同意下，可以免除债务人的剩余债务。wwW.11665.cOm[2]美国个人破产法延续了当时殖民母国的这一发展趋势。[3]经过1800-1803、1841-1843、1867-1879等多次立废循环后，到1898年，美国个人破产制度最终被固定下来。[4]在整个过程中，民粹主义（populism）发挥了巨大影响：在早期的移民中，逃避宗教、政治迫害或逃避债务者占很大比例，他们对侧重保护债权人利益的破产法有着天生的厌恶。[5]在这种平民占多数、工商业者占少数的民主政体下制定的破产法，其最终的价值取向是显见的—必然是更倾向于保护债务人。[6]1898年破产法实行了近八十年，到1970年代，随着消费者信贷的发展，个人破产激增，债权人希望能对此加以控制，而消费者保护运动热潮中的债务人则希望有关制度更加宽松，最终促成了1978年破产法的制定。在个人破产问题上，该法主要引入了两项变革：其一是允许消费者在联邦豁免法与州豁免法之间做出选择（同时允许各州规定豁免事项仅适用州法）,[7]其二是增加第13章消费者破产重整（comsumer repayment plan）的吸引力。根据修改后的第13章，债务人在被宣告破产后不能立即取得债务免除，而是要在一定期限内偿还部分债务，但其所能获得的债务免除幅度要大于第7章，从而使个人破产除第7章外又多了一项可行的选择。

　  1978年的美国《破产法》深刻地改变了美国的社会经济生活，同时也改变了破产法本身的地位。1980年美国消费者破产人数是30万，这在当时已经是天文数字，并且是引发破产法改革的直接原因。但到了2002年，这个数字已经超过150万，成为巨大的社会问题。[8]早在1994年，美国国会便组织成立了国家破产调查委员会（nbrc），该委员会于1996年提出了破产法修改草案，建议继续放宽消费者破产制度，未能得到国会两院的充分支持。后来与此类似的2002年破产法修正法案（bankruptcy reform act）也未能获得通过。这些发展和自1994年以后日益保守的共和党控制了国会两院密切相关。[9]可以说，在保守的意识形态日益增强，价值歧见日益加深的背景下，美国围绕个人破产立法的讨论日益成为党派政治的焦点。[10]2005年4月，当时的布什总统签署了《反滥用破产和消费者保护法案》，[11]开始对消费者破产进行限制，重新强调道德的因素，限制债务免除和财产豁免。从统计上看，该修订案的作用相当明显。在2005年申请个人破产的数量尚有近204万，而到了2006年，这一数字骤降为60万件左右，2007年为82万左右（2008和2009年因经济危机上升至107万和141万）。[12]2008年金融危机后，奥巴马政府开始关注事前的监管机制，设立了专门的消费者信贷监管机构（consumer financial protection bureau, cfpb），其对个人破产的影响，仍有待观察。[13]总之，美国个人破产制度两百余年来的更迭反复，折射出一个国家在个人破产制度选择上的复杂心理，也彰显了个人破产立法模式选择的多种可能性。

　  四、结语

　  就为数不多的现行法而言，

2010年10月1日开始施行的《关于限制被执行人高消费的若干规定》，由于内容过于简化，在限制有隐匿财产但逃债的债务人过度消费的同时，也可能带来诸多负面影响。概括来看，这一规定赋予法院三方面的权力：其一，限制消费，强制地将债务人之生活水准降低到“必须”的程度；其二，信息公开，法院“根据案件需要和被执行人的情况可以向有义务协助调查、执行的单位送达协助执行通知书，也可以在相关媒体上进行公告”；其三，明确的行政和刑事处罚。对于确有隐匿财产者，这固然是有力的约束（假设债务人未逃匿），而对确无财产者，这些措施将给其贴上“逃债者”或者“失败者”（ loser）的羞辱标志（stig-ma），不但可能不问原因地使其尊严受损，也可能削弱其继续努力工作的动力。
 必须承认，在面对投资选择时，人性有过分乐观的弱点。这一方面可以让个人积极向上，从芸芸众生中脱颖而出，另一方面也可能导致人过度透支，彻底失败而陷入困境。从这个意义上说，破产法是一项补救人性弱点的制度。这一认识让个人破产的理论基础从保护“诚实而不幸”的人演化为保护“诚实而不慎”的人。若能逐步建立个人破产制度，将使我国的社会保障体系更完善，保障人在陷入困境时基本的经济尊严。除此之外，个人破产制度还在很大程度上发挥着具体而广泛的作用，包括鼓励企业家的创新精神、保护债权人以及促进社会和谐。在具体制度设计上，破产法是一项奖罚并用的精细安排。现行法下建立个人破产制度的关键，在于明确限制剩余债务免除这种“罚”的规则，以督促债务人诚实做人，避免个人破产制度可能的道德风险。

　  基于我国的历史传统以及现有社会状况，未来的立法，应主要着眼于帮助债权人实现债权，不妨先从“严”开始，对剩余债务的免除设置相对严格的条件，规定相对较长的考验期和严格的考验期行为规范，鼓励破产中的诚实行为，督促债务人尽可能依约偿债。然后，可视社会经济发展状况以及法律实施情况的需要再做调整。实际上，德国在1994年修订《破产法》时，其个人破产制度也是相对严格的，只是近年来随着个人破产观念的发展才有所放宽。[69]
 
 
 
 
注释:
[1]4 anne, ch. 17（1705）．
[2]5 geo. ii, ch. 30（1732）.
[3]在北美殖民地早期，很多欧洲的移民是以“债奴”的身份前往的：这些移民在欧洲大陆身无分文，为了能够前往新大陆，他们与承运人或中间人签订劳务契约，约定后者为其支付路费与基本生活费，他们为此无偿工作4至5年。后来，在北美大陆劳力短缺时，英国也派一些英国监狱中的服刑者前往新大陆，作为其强制服刑期。david w. galenson, bntish servants and the colonial indenture system in the eighteenth century, 44 the journalof southern history 41（1978）．
[4]关于早期英国与美国破产法发展的论述，参见harry h. rajak, die kultur der insolvenz, zinso 1999,666 ff.。
[5]他们所代表的意识形态，被后来学者称为平民主义（populism），相关论述，可参见hofstadter, the ageof reform: from bryan to f. d. r.，1955，random house, 1955 。
[6]当然，债权人在这个过程中也并非完全没有谈判筹码。在一个充分保护私有产权的体制下，如果破产法对债权人非常不利，他们至少可以通过拒绝放贷来加以抵制。正如1885年马塞诸塞州参议员hoar在推销由lowell法官起草的破产法草案时所说的：“对青年的成长和国家的繁荣最关键的，是信贷（credit）—信贷对新兴社区比对旧社区更为必要。目前，因为债权人对在债务人陷人困境时能否取得其财产的合理份额持怀疑态度，西部和南部地区的贷款利率一般在8％以上，甚至有的高达20%。这是这些社区为他们对破产法的保留态度所付出的可怕的、不必要的、夸张的代价。”转引自warren, bankruptcy in united states history, 1935, harvarduniversity press, da capo press, 1935, p. 133
[7]skeel, debt's dominion: a history of bankruptcy law in america, 2001，princeton university press，2001，pp. 152-1

53.
[8]zywicki, the past, present and future of bankruptcy law in america, 101 mich. l. rev. 2016，2021（2002）．
[9]同上注, pp. 2016，2024-2029。
[10]同上注，pp. 2016, 2033 ff.。
[11]the bankruptcy abuse prevention and consumer protection act of 2005，pub. l. no. 109-8，119stat. 23 （2005）．
[12]美国法院关于破产的统计数据，参见：http://www. uscourts. gov/bnkrpctystats/bankruptcystats. htm,最后访问时期：2010年7月27日。
[13]涂永前：“美国2009年个人消费者金融保护署法案及其对我国金融监管法制的启示”，《法律科学》2010年第3期，页160以下。
[14]关于德国个人破产法的修订过程，参见2007年德国联邦司法部公布的修改全文及联邦政府草案立法理由书，http://www. bmj. bund. 0de/insolvenzrecht。

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