摘要：故意在侵权领域有其特定的含义,在英美法上故意侵权是一类独立的侵权行为。而在一般场合,故意是作为“过错”中较严格程度的归责事由,表明侵权行为人对结果的追求或明知的心理状态。在侵权法上如何认定故意,大陆法系存在观念主义与意思主义两种认定方法,在英美法系则采用“环境证据”予以认定。故意于侵权法及刑法领域应有不同的含义,在侵权法上故意以对“行为的违法性”认知为前提,惯采“故意说”;而在刑法领域尚有“责任说”适用的场合。故意作为侵权归责事由的一类形态,在侵权法上有其独特的意义。 

关键词：意思主义 观念主义 故意说 
　　 
　　一、侵权领域故意的比较法考察 

　　在英国法上,故意侵权行为是一类成熟且稳定发展的独立侵权行为类型。诸如,作为传统侵权行为中的侵犯(trespass)令状中的殴打(baterry)、威吓(assult)及错误监禁(false imprisonment)等都属于故意侵权。此外,还有侵占土地(trespass to land)、侵占动产(chattles)也属于故意侵权行为。故意(一般故意)依其使用场所的不同而有不同的含义: 

　　1.于起源于非法侵入令状的各种侵权责任,故意指某人期望产生一个被法律所禁止的结果,以及预见该结果而放任其发生。被告必须是故意实施该行为,但是对后果无需是故意追求的。wWW.11665.com例如:如果一个人仅碰触或敲打下另一个人将不足以构成侵犯某人;但是如果是一个恶作剧者故意想吓唬某人而结果导致该人严重的惊吓损害(nervous shock),则构成侵犯某人。简言之,在侵犯案件中,此处“故意”是指对行为的明知或故意,而非指对结果的明知或故意。 

　　2.于欺诈或有害谎言之场合,被告必须是积极地通过言语或行为做出某种声明而且明知该声明的内容不真实。 

　　3.在共同密谋之情形,在a与b共同导致c损害之情形,c需要在诉讼中举证a和b的主要动机是引起c的损害。如若其主要动机是为了保护他们自己的利益,即使他们实现了该动机,而且其行为不可避免的要造成对c的损害,他们也不承担共同密谋的责任。 

　　在美国侵权法中,《美国侵权法重述(第二次)》第8a规定:在本重述各处,“故意”一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果,或者相信其行为极有可能导致该后果。此处的“故意”着眼于一行为后果,但限于行为人欲求的后果,还包括行为人知道其行为肯定或极有可能导致该后果的发生,却仍然采取该行动,那么他将在法律上被认定实际欲求了该后果的发生。

　　按照德国侵权法理论,故意分为直接故意与间接故意。故意总是预先假定行为人知道他或她的行为将确定地或极大可能地导致一个法律秩序所不容忍的结果。然而,行为人没有必要臆想到一种特定的损害种类或强度,他甚至没有必要知道谁将是他行为的确切受害人。 

　　《日本民法典》第709条涉及故意规定,其民法起草者认为“内心持有特殊的目的,为成就其目的构想或实施了行动”的场合为故意。我妻荣教授将其解释为“所谓故意是指虽然认识到自己的行为侵害他人的权利,将会发生其他被评价为违法的事实,仍然冒险地实施该行为的心理状态”。 

　　欧洲民法典·侵权法草案第3:101条对故意作了界定: 

　　以下情形属于故意造成具有法律相关性的损害:(a)意在造成此种损害,或(b)明知损害必然发生或可能发生而放任损害的发生。 

　　二、故意的认定及理解 

　　对于如何认定故意,大陆法系的学者们向来存在意思主义与观念主义之争。按照意思主义,行为人不但要知道行为的后果,而且还要证明他对后果的发生持有追求或放任之心理,才能认定其在主观上有故意。而观念主义则认为,行为人对结果所持之心理状态应从其认识因素与其行为本身来判断,因此,故意之证明以行为人对行为结果之预见为满足。就以上两种主义之争,有人认为故意的构成要素应该包括认识因素和意志因素,即意思主义更符合故意的含义。但从证据的角度言,有时很难探求行为人行为时的真实意志,此时则需要从当事人的认识因素与行为中推知其意志因素。在行为与结果有必然因果关系时,依上两说,行为人的行为均构成故意。而在未必的故意(即行为与结果之间仅存在一种可能的因果关系时),此两说的适用存在矛盾。因此,有人主张应根据可能性之大小来选择适用两种不同的主义。若可能性较小则适用意思主义,在不能证明当事人有希望或者放任结果发生的心理状态时,则推定其行为为过失。而在可能性较大的时候,则适用观念主义,若不能充分地证明行为人有避免后果发生的意思,则推定行为人的行为为故意。 

　　在美国判例中,故意被定义为“导致某种直接后果的愿望”。而要证明这种愿望,直接证据(指行为人对自己行为当时心理状态的描述)往往很难获得。在致害行为发生后,行为人为逃避责任完全可以声称自己在行为时怀有一最善良的愿望。因此,故意通常是由间接证据(circumstantialevidence)来证明的。法律推定,若根据所有行为人在行为时了解或应当了解的条件,某种后果的发生是自然的或基本确定的,则行为人对于此种后果具有故意。故,损害后果的确定程度就成为区分故意与过失的基础,若行为结果是当事人所追求的(即存在直接证据)或者此种结果基本上确定地会发生,则行为人对结果存有故意。此处的故意要求的意志因素为“意欲”或者是“明知”某种损害后果将发生。在美国法上还有一种过错形态是recklessness(草率或莽撞),指对他人的安全漠不关心或对某种低于极有可能(仅可能)损害后果的发生无视置之。recklessness的意志因素低于美国法上的一般故意,但又明显强于过失,因此相当于大陆法上的“放任”的间接故意心态。 

　　总结以上关于故意的认定,可以得出故意的本质特征是:行为人实施加害行为时追求(期望)损害结果发生或者明知损害结果确定会发生或很可能会发生而放任其发生的不良心理状态。此处的“很可能”还必须结合某种特定的场合:针对特定的人、特定的危险等,以防任何“可能”的危险均被纳入“故意”的归责事由之下。
　　对故意的理解,还需要弄清楚一个重要问题,即“故意”在侵权领域与刑法领域是否有所区别?就此问题,不同的国家态度不一: 

　　意大利最高法院1973年12月17日第3420号判决认为,民法典关于过错的规定反映了刑法典关于故意的要旨和内容。《阿根廷共和国民法典》第1102条规定“被控人在刑事诉讼中被定罪后,不得在民事诉讼中对构成该犯罪行为的主要事实的存在提出异议,也不得对犯罪人的过错提出异议。” 

　　德国学者曾对故意过失在民法及刑法上有无差异问题进行过激烈的争论。认为应该区分的人主张:侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”,若行为

人不知道行为的侵权性,尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意;而对于刑法上的故意而言,若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性,只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意,就需要承担故意的刑事责任。近来德国主流认为民法上故意的成立,采用通说——故意说,即须有违法性(违法义务)的认识,而违法性的错误当然排除故意。在刑法理论上,除故意说外,尚有责任说——故意与故意责任应加以区别,故意的要件是指对该事实的认识作为责任要件,是对违法的认识或有认识可能性时,始有责任非难的可能,从而违法性错误应负故意责任,视对违法性认识可能性有无而定。例如,如甲明知某物为乙所有,但误信其有使用权(如基于租赁契约、善意占有)而为使用时,依故意说,此属客观违法,仅构成过失侵害他人所有权;反之,依责任说则成立故意侵权。
　　王泽鉴先生认为,惟在刑法采责任说或有所据,就民法言,仍应维持传统的故意说,其主要理由在于侵权法不同于刑法,关于故意或过失的概念,在方法论上应各依其规范目的及功能而为决定。 

　　就此问题,笔者亦赞同刑法上的故意与侵权法上的故意应有所区分,因为刑法重在根据直接故意与间接故意来实现对罪犯的量刑精准;而侵权法更在于依据故意的“恶性程度”区分为恶意与一般故意,其目的在于认定侵权责任的成立及效果;刑法与侵权法尽管“出生同宗”,但是其法律方法论及规范目的上亦是有显著差异的。 

　　三、故意在侵权领域的特别意义 

　　故意在侵权法上的特别意义体现在:

　　1.有些行为只有当是故意所为时才构成侵权责任。在此类行为中,故意不仅是一个可归责因素,而且是侵权行为本身的一个构成部分。意大利法中的“以答应缔结婚姻为手段的诱拐”即是一例,此外,以倾销价格销售产品,只有当行为人有以此排挤竞争对手确保自己市场垄断地位的意图时才构成侵权。在某些大陆法国家,有“故意违反善良风俗致人损害”之侵权责任。另,在法学理论及判例中,大陆法国家也普遍认可对债权作为侵权之客体以“故意”为归责要件。 

　　2.在无过错侵权责任案件中,受害人故意是免除赔偿责任的法定事由。 

　　3.在责任保险实践中,故意侵权导致的赔偿责任是不能投保的。保险公司也普遍把“被保险人故意致害”作为其免责条款写进保险合同。

　　4.一些国家法律规定,因故意行为而应承担的责任包括侵权责任不得以协议方式事先免除。 

　　5.于惩罚性赔偿及精神损害赔偿场合,故意亦有特定的重要意义。 
　　 
　　注释: 

　　胡雪梅.英国侵权法.中国政法大学出版社.2008年版. 
　　张新宝.侵权责任构成要件研究.法律出版社.2007年版. 
　　john cooke, law of tort,5th ed.法律出版社.2003年英文版. 
　　肯尼斯·s·亚伯拉罕,阿尔伯特·c·泰特选编.许传玺,石宏等译.许传玺审校.侵权法重述——纲要.法律出版社.2006年版. 
　　p.widmer(ed.):unification of tort law:fault, kluwer law. 
　　于敏.日本侵权行为法.法律出版社.2006年版. 
　　刘生亮译,谬英校.欧洲侵权法草案/张新宝主编.侵权法评论(第1辑).人民法院出版社.2003年版. 
　　史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版. 
　　蔡颖雯.过错程度论.法学论坛.2008.11(6). 
　　孙希文,卢晓亮.论“故意”在侵权行为法中的意义.湖南省政法管理干部学院学报.2001.10(5). 
　　edward j. kionka: torts(影印本).法律出版社.1999年版. 
　　[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著.张新宝译.欧洲比较侵权行为法(上卷).北京:法律出版社.2001年版. 
　　王泽鉴.侵权行为.北京大学出版社.2009年版. 
　　[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著.焦美华译,张新宝审校.欧洲比较侵权行为法(下卷).北京:法律出版社.2004年版.

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