摘要：随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪在行为特征上有相似之处，都是对他人人身进行打击。寻衅滋事罪在主观动机、客观随意性认定等方面较难把握，给司法实践造成一定难度。两罪除侵犯客体不同外，在主客观要件上也存在一定区别，合理把握两罪的主客观特征，有利于准确司法认定。 

关键词：随意殴打 寻衅滋事 故意伤害 流氓动机 
　　 
　　随意殴打型寻衅滋事罪是实践中多发性犯罪之一，由于该罪并不必然要求特定伤害后果，且结伙参与较为普遍，因此，出于完成逮捕指标考量，侦查机关对于结伙殴打他人类案件在搜集证据过程中往往以寻衅滋事罪为导向，以致审查逮捕阶段寻衅滋事案件逐年大幅上升，客观上有扩大该罪适用之趋势。因此，有必要合理界定该罪与故意伤害罪之主客观要件，便于司法认定。 
　　一、主观方面 
　　主观内容属于思想范畴，虽然可经由行为人供述加以固定，但仅凭行为人供述形成的证据具有可变性，翻供的可能性较大，因此往往需要通过客观行为及行为人的一贯表现加以判断。而司法实践中仅凭行为“像不像流氓”、“人坏不坏”等经验主义办法判断的情况时有发生，导致无法准确认定案件性质。笔者认为区分两罪主观内容可从以下三方面入手： 
　　（一）从犯罪目的上加以区分 
　　两罪在主观上虽都是故意，但犯罪目的有重大差别。随意殴打型寻衅滋事罪的犯罪故意是指明知自己的殴打行为会破坏公共秩序，而希望或者放任此后果发生，其目的是破坏公共秩序，并不要求行为人追求或放任犯罪对象轻伤以上结果发生，即不以破坏他人肢体组织的完整性为主要目的。www.11665.cOm此处所说的公共秩序是指“社会规范所维持的正常的公共生活状态”。�豍而故意伤害罪的犯罪故意是指明知自己的伤害行为会导致犯罪对象轻伤以上后果，而希望或者放任此后果发生，其目的是通过对他人身体实施有形或者无形的打击而损害他人肢体的完整性和身体健康。 
　　（二）从犯罪动机上加以区分 
　　犯罪动机是两罪在主观方面的最大区别。寻衅滋事罪从立法之初作为流氓罪的一种类型就规定在扰乱公共秩序罪中，为便于司法操作，两高出台的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确本罪的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。刑法修订期间的争论并不集中在本罪侵犯的客体上，修订的内容也并不否定本罪的本质特征，因此，虽然本罪从流氓罪中分解出来，但其仍包含了流氓罪的本质特征，即行为人主观上必须具有流氓动机。对于流氓动机的具体内涵，有的学者认为“有的是惹是生非来获得精神刺激，有的是用寻衅滋事开心取乐，有的是为证明自己对‘能力’和‘胆量’等等”；�豎有的学者认为“有的是为了逞强争霸，显示威风；有的是为了发泄不满情绪，报复社会；有的是为了开心取乐，寻求精神刺激，获得某种精神上的满足”。�豏笔者认为对流氓动机内涵进行表述并无多大现实意义，因为诸如“逞强好胜”、“显示威风”、“寻求下流无耻的精神刺激”等语言的使用本身就是对流氓动机的表述，流氓动机包涵了上述表述的内容，其本质特征在于公然藐视社会主流文化所确定的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。而故意伤害罪则无流氓动机要求，其犯罪动机因个案而不同，有报复、感情纠葛、经济纠纷等等。 
　　（三）从主观随意性上加以区分 
　　行为的即时性体现了行为人的主观随意性。寻衅滋事案件行为人的殴打行为通常具有即时性，即行为人殴打他人往往系一时兴起、临时起意，通常不存在预谋过程或预谋过程极短，体现的是一种“想打就打”的主观特征。故意伤害案件行为人一般会进行事先预谋，确定作案时间、地点，选择作案工具等，随后实施伤害行为，显示了一个从犯意产生到犯罪预备，再到实施犯罪的过程，体现的是一种该不该实施、怎样实施伤害行为的主观特征。
　二、客观方面 
　　两罪在客观上均体现了对他人身体施加一定侵害，此为司法实践中易混淆两罪的主要原因，笔者认为寻衅滋事罪较故意伤害罪在客观方面之区别为客观随意性，客观随意性又通过起因（事由）、手段、场所、对象等加以体现，具体如下： 
　　（一）从起因（事由）上加以区分 
　　目前司法实务界普遍认同的观点是寻衅滋事罪包括“无事生非型”及“小题大作型”两种，实践中纯粹无事生非的寻衅滋事案件比例较小，且是否无端生事也不难判断，给司法认定造成困难的多为有一定事由引发的寻衅滋事案件，即如何判断系“小题大作”抑或“事出有因”。笔者认为，引起寻衅滋事行为的事由应为小事由或微不足道的事由，即在社会公众看来引发行为人

和被害人发生矛盾的事由与殴打行为之间具有明显的不对称性时，可以认定为“小题大作”。实践中不少案例系由被害人过错引起的事由，例如被害人挑事在前或言语行为对行为人精神造成极大伤害，此时应考量行为人的殴打行为与相互之间的矛盾是否对等，是否为社会公众所不能容忍，对社会基本道德规范体系造成严重破坏。而对于社会公众的一般判断标准，可以参照“双重置换规则”，即将行为人换成另一社会正常人，如果不会实施殴打行为，或将被害人换成另一社会正常人，实施同样行为，行为人仍会对其实施殴打，则可认定为系“小题大作”，反之则为“事出有因”。 
　　（二）从加害手段上加以区分 
　　加害手段主要包括工具的选择和打击方式。寻衅滋事行为人在作案工具和方式的选择上具有随意性。因行为人不以损害他人身体健康为主，且殴打行为具有即时性，故其选择工具多为就地取材或徒手作案，犯罪工具通常不特定；同时，行为人击打他人的强度较弱，殴打的部位可能较多，但非要害部位。而故意伤害行为人在破坏他人肢体完整性或身体健康犯意支配下，通常会准备特定作案工具，且该工具往往具有一定杀伤功能；同时，行为人或打击强度较大，或以打击犯罪对象要害部位为主，具有明显的杀伤性特征。 
　　（三）从作案时间、场所上加以区分 
　　受寻衅滋事罪客观随意性影响，行为人殴打他人不受作案时间、场所限制，不会对时间、场所进行事先选择。同时，基于行为人具有公然挑衅和藐视社会公共秩序之目的，此类案件多发生在市场、车站、娱乐场所等公共场所，明目张胆实施犯罪，造成公共场所秩序严重混乱。而故意伤害行为人为实现其犯罪目的或增加其犯罪行为的隐蔽性以逃避司法追究，其对作案时间和场所的选择较为审慎，通常会在行人较少、不易被人发现的时间及地点实施伤害行为。 
　　（四）从犯罪对象上加以区分 
　　目前很多学者认为区别两罪的关键是看对象是否特定。实践中无论是寻衅滋事抑或故意伤害，在行为时对象均是特定的，即殴打行为或伤害行为都指向具体的犯罪对象，给司法实践认定对象是否特定造成一定困扰。笔者认为从犯罪对象角度区别无事生非型寻衅滋事罪与故意伤害罪的简单标准是看犯罪对象特定化所处的阶段。对于前者来说，行为人基于概括的殴打他人的犯意，随意确定殴打对象，犯罪对象的特定化是行为时的特定而非行为前的特定；对于后者来说，行为人在加害行为发生之前对犯罪对象是有选择的，犯罪对象的特定化是行为前的特定。而小题大作型寻衅滋事案件中犯罪对象特定化与故意伤害案件相同，均是行为前的特定，此时应适用被害人置换规则以确定犯罪对象是否可被置换，若是，则体现了行为人确定对象的随意性，符合寻衅滋事罪的客观特征，否则应认定为故意伤害罪。 
　　三、重伤或者死亡后果的司法处断问题 
　　不排除行为人随意殴打他人的行为造成被害人重伤或者死亡后果的情形，通说认为应从一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪处断，因为寻衅滋事罪的最高法定刑低于故意伤害罪及故意杀人罪的最高法定刑，最高法定刑的限制表明了寻衅滋事罪客观上不能包容重伤或死亡的后果。笔者认为对此不能一概而论，如果抛开致人重伤、死亡的后果，行为人的行为仍可单独被评价为寻衅滋事罪，则适用寻衅滋事罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚；如果行为人的行为不能单独被评价为寻衅滋事罪，则以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。 
　　四、结语 
　　应有机统一以上两罪各方面之区别，其中，犯罪动机系最为核心的方面，决定了行为人的主观恶性程度和社会危害程度，客观随意性的各个要素系构成证据体系的关键，反过来又有助于认定主观动机。只有坚持主客观相一致原则，才能合理把握随意殴打他人型寻衅滋事罪与故意伤害罪的界定标准，作出准确的司法判断。

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