陈凯歌并未真的对胡戈提起诉讼，所以“馒头事件”还不是案件。本文不打算写成“模拟法庭”式的评析——假定陈凯歌起诉胡戈，而后分析二者的胜算，因为这种“评析”可能有几点障碍：1、案件的任何细节都可能决定诉讼的结果，而我们没有掌握足够的证据材料。目前，我们对事实的了解只能依赖一些新闻报道，如果凭借这些报道就可以作出决断，庭审质证的必要性就很可疑了。例如，《馒头血案》究竟是胡戈本人还是他人上传到互联网，就是一个非常重要然而仍不清楚的事实。于是，我们需要做出很多假设。“模拟法庭”式的评析专注于个案，本来其价值主要是提供一种 法律 预测，由于假设过多，预测就会变得不可靠。2、决定诉讼胜败的因素未必是最有研究意义的因素。例如，很多分析者指出，陈凯歌不是电影《无极》的著作权人。这是影响诉讼结果的一个重要因素，但这只是一个普通的著作权归属问题，而不是“馒头事件”让我们感到惊异的地方。如果我们从“馒头事件”中看到的问题与其他案件呈现的问题没有区别，多少有些“浪费”了这个引起广泛讨论的事件素材。3、“模拟法庭”式的评析只能在现有规则之内做出，这使得讨论方式受到一种压抑，使现有规则先定地获得一种真理性地位。“馒头事件”的特点之一在于，某些专家依据规则推演出来的结论与普通民众的判断截然相反。我们固然不能盲从大多数，但也不能简单地斥责民众“不懂法律”，因为法律的正当性不可能完全脱离民意。我们至少可以将民众的观点看作是生活对法律规则的一种诘问，借此机会考察现有规则的生成理由，以及该理由是否依然成立。WWw.11665.Com
综上，本文决定超越胡戈与陈凯歌的个人之争，将此事件抽象为“ 现代 性规则与后现代创作的冲撞”，这是“馒头事件”所能提供的最好的样本意义。“现代性规则与后现代创作”，这种表述蕴涵了两点中立性：1、现代性规则与后现代创作是不同的思维方式的产物，谁也不能先定地成为评判者。鉴于现有著作权法的现代立场，“胡戈是否侵权”的讨论很难做到完全的中立，因为“权利”已经是法律规则以内的事物，这是本文回避这种提问方式的主要原因。2、本文把胡戈的行为定位为“创作”。诸多讨论者只是把胡戈视为“侵权人”，而忽略了胡戈行为的创作本质。其实，民众对胡戈的支持，主要源自对《馒头血案》这部作品的支持。“侵权人”这一提炼性表述，掩盖了事件中最有价值的因素。如果胡戈只是一个卖盗版光盘的“侵权人”，绝不至于引起广泛的讨论。“恶搞”之“恶”，遮蔽了其创作本质。“恶搞”作为一种创作手法应否存在，同样是可以追问的。
一、著作权法中的现代性预设
现代著作权法对作品的定义，包括两层基本含义：1、作品应当是思想或情感的表现；2、作品应当具有独创性。[1]作品表现思想或情感，是典型的“表现论”美学观。[2]艾布拉姆斯认为：“按照这种思维方式， 艺术 家本身变成了艺术品并制定其标准的主要因素。我把这种理论称为艺术的表现说。……表现说的主要倾向大致可以这样概括：一件艺术品本质上是内心世界的外化，是激情支配下的创造，是诗人的感受、思想和情感的共同体现。”[3] 正因为作品被视为思想与情感的表达工具，是“内心世界的外化”，必然与主体（作者）不可分离。表现论并非唯一的美学观。在古希腊，模仿论曾经是流行的美学观。柏拉图认为，作品是对世界的模仿，“从荷马起，一切诗人都只是模仿者，无论模仿德行，或是模仿他们所写的一切题材。”[4]
显然，表现论比模仿论更适于成为著作权制度的思想基础。表现论强调作品的个人性，更能支持作品的私人财产属性。如果创作者都在模仿世界，很难认定一部作品袭用了另一部作品，因为它们的相似性可能来自世界的同一性。因此，著作权制度的诞生不仅有市场的动因，也有文化的支撑。正如波斯纳所言：“一部作品只有当是由你制作的而不是你发现、复制或者赞助的，才能称作是你的作品，这个思想是特定文化的传统。莎士比亚在现代的标准看来是一个剽窃者，但是在他的时代的标准看来却不是。”[5] 著作权法所选择的作品观是 历史 性的，而非亘古不变的。
伊恩•p•瓦特对“独创性”含义的考证，也证实了独创性之法律含义的时代特征。“original”一词在中世纪时意指“从最初就已存在的”（这种解释很切合词根“origin”的含义，即起源），在十八世纪才转变为“无来源的，独立的，第一手的”。[6] 十八世纪的独创性含义接近独创性的法律含义，我们不难联想到，世界上第一部著作权法《安娜法令》直到十八世纪才诞生。独创性含义的变化与表现论的兴起是相关的。当作品成为个人思想与情感的表现时，其个人性必然带来独特性。伊恩认为，十八世纪的个人主义观念影响着十八世纪的作品观。理查逊开始用书信体创作小说，“理查逊叙述的模式还可被视为一种更大的观念变化的反映——由古典世界客观的、社会的和公众的倾向到近两个世纪来生活和文学中的主观的、个别的和个人的倾向的转变。”[7]
从18世纪至19世纪，正是著作权规则的形成期。当前各国著作权法的基本结构，与19世纪的《伯尔尼公约》并无大的差别。19世纪流行的浪漫主义，被称为“表现论的现代形态”。[8] 著作权法很 自然 地吸纳了当时最流行的作品观，处处充满着表现论的话语：1、提倡独创。“现代人把文学创造力同原创性等同起来，这在很大程度上是浪漫主义时代的遗产。”[9] 在模仿论盛行的时代，“创造力就是创造性模仿”[10]。莎士比亚、乔叟、弥尔顿大量地使用前人的作品或宗教故事，在著作权规则之下可能会面临侵权指控，但在他们所处的时代天经地义。2、作品应符合作者的思想和情感。著作人格权制度是典型的表现论思维：作品是传达思想、情感的工具，因此作品是作者人格的外化。保护作品完整权成为著作人格权，已经假定了作品的完整性关乎人格。
表现论是现代性思维在美学中的反映。在 哲学 意义上，现代性是对启蒙运动以来至20世纪50年代的文化形态的概括。现代性文化植根于笛卡尔的“我思”，以主体为中心。“现代性艺术是建立在将个体——自我主体作为唯一的意义本源的基础上的，所以现代艺术整个地是表现主义的。”[11] 现代性思维的另一个特点，是迷恋占据支配性地位的终极力量，譬如作品中的“作者意图”。因此，著作权规则所确立的人际关系模式（尊重作者意图、不要随意改动作品），不是法律的臆想，而是曾经得到主流文化观念支撑的一种生活设计。
《无极》应以合乎作者意愿的状态而存在，这是现代性规则下的当然结论。在
一种美学观未必比另一种美学更“正确”，后 现代 文化的出现，并不意味着我们要根据后现代立法。然而，后现代 艺术 手法是一种创作形式，这是我们无法回避的事实。后现代艺术家对他人作品的拆解、重组并不是简单的剽窃，他们仍在建造全新的符号大厦，只不过这种大厦的原料来自他人的作品。纳斯罗蒲•弗莱甚至说过：“诗只能用其他的诗制造；小说只能用其他小说写成……”[13] 如果以现代性的独创观念彻底剥夺后现代艺术的生存空间，就是规则对生活的专制。
数字化技术为作品的拆解与重组提供了技术上的便利，在“馒头事件”出现之前，网上流行的各种滑稽视频作品几乎都是“馒头”式的组装作品。广州美术学院的“后舍男生”在博客上传播的假唱mtv，在大学校园颇为流行，当属组装作品的代表。这些现象已经构成我们生活的一部分，但它们在现行规则中的地位却极其暧昧。“馒头事件”是后现代创作与现代性规则的一次正面碰撞。
令人寻味的是，后现代戏仿很少引发纠纷，这也许反映了创作者之间的一种关系自治。这种关系自治掩盖了著作权法与现实脱节的尴尬。表面上，著作权法使后现代艺术边缘化，实际上是艺术现实让著作权法边缘化，这是生活对 法律 的一种嘲弄。
三、创作者之间的关系模式
规则是对人际关系的设计，规则的运用应当服从于人际关系的设计理念，“鼓励创作”是规则运用的指引。我们应当诱导一种怎样的人际关系，也是思考“馒头事件”的一个可能角度。胡戈的批判者往往没有把胡戈和陈凯歌的关系视为作者之间的关系，事实上，没有《馒头血案》这部作品以及该作品的高度独创性，胡戈的行为根本不值得讨论。
当一种人际关系模式得到法律认可后，这种关系模式容易被美化为唯一的或最好的模式。很多人追问为什么古代没有著作权制度，却很少有人研究古代有利于创作的机制，似乎著作权法是鼓励创作的唯一手段。著作权法在创作者之间确立了一种关系模式，使后续作者在利用前人作品时应负担一定的义务成本。这种模式一方面激励了创作，另一方面也增加了创作成本。因此，著作权制度建构的作者间关系模式是必要的、但非完美的。如果抛开市场化的需求等支撑著作权制度的原因，著作权制度建构的作者间关系甚至可能不是最好的。“作者本身作为一个团体可能更喜欢较少的版权保护……”[14]
由于著作权制度的存在是必要的，就应当最大限度地降低著作权制度的负效应，在处理作者之间的关系时适度地引导一种宽容模式。我们在讨论擅自利用作品的行为时，往往不区分纯粹的寄生性利用（如抄袭、盗版）和创作性利用（如演绎），这种区分是有意义的，对于后一种行为，可以适度宽容。法学理论通常把著作权法调整的社会关系 总结 为作者——传播者——社会公众之间的关系，但比较忽视作者与作者之间的关系。著作权法以鼓励创作为宗旨，显然应该包含再创作。
法律上的原创性高度与美学的价值未必是一致的，法律无力判断艺术价值。对再创作的宽容，也可减少规则对艺术的压制。正如波斯纳对乔叟、莎士比亚、弥尔顿等“非原创作家”的评价：“同在版权意义上完全原创之文学作品通常达到的高度相比，他们所做的事情体现了一种更高层次的创造力。”[15] 波斯纳的《法律与文学》体现了其深厚的文学功底，或许是他熟悉文学，才会得出比较谦虚的结论：“版权保护越是广泛，文学想象力就越是受限制。这并不是排除版权的好理由，但它可能缩小版权、而且更清楚地是不要扩大版权的一个理由。”[16]
结语：
本文不是一篇标准的案例评析，甚至没有鲜明的立场，主要想说的就是一句：事情大概没我们想的那么简单。
