（二） 关于审理医疗事故引起的医疗纠纷案件应当优先适用条例的法律根据论
答记者问认为, 虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷, 在原则上应该适用民法通则, 但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故的行政法规”,“是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”,“是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题”的行政法规, 所以法院在审理医疗事故赔偿案件时, “应当优先适用条例”, 不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释; 赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准, 不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化, 不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。
以上是答记者问的重点内容,是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。
在此, 笔者为了议论的方便, 根据上述法律根据论的内容, 将该论分解为如下三个论点:①条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的法;②条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规;③条例是(民法通则的)特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察, 而后对“分工配合”论作一简短的评价。
1． 尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策[27], 也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例”的结论。wWw.11665.COm
道理很简单。因为在法律上, 一项反映特殊政策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件( 请见下文 ), 否则法制的统一就得不到保障。
2． 尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规, 也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。
这里有两个必须弄清楚的问题。其一是, 条例到底是关于谁处理医疗事故的行政法规。其二是, 只有具备了什么样的法律上的条件, 条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据, 现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。
(１) 条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规。
笔者认为, 条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据,它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等), 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。
其次, 条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规, 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。
那么, 能否进一步将条例(中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定)理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规, 是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见, 不能(理由请见笔者关于第二个问题的论述)。虽然人们可以从条例制定史中发现, 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准(不过, 不知为什么, 卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定)[28], 但是, 由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力, 所以条例的起草者卫生部也好, 制定者国务院也好, 其希望只能停留在希望, 不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。
为了避免误解起见, 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29]。
( 2 ) 现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件 )的法律依据的条件。
现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定, 只有在其制定得到了人大(或其常委会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定), 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下, 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行政法规”之类的规定的情况下, 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。
① 医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此, 国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。
众所周知, 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关(即立法机关)独占制[30]。宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时, 也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为, 国务院在宪法规定的职权范围(第89条) 内,不仅有权就现存法律的执行制定行政法规(执行性的职权立法), 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项( 即只能制定法律的事项)以外的事项, 自行( 即无需人大的特别授权)制定行政法规 ( 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范, 而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]); 国务院如果要就法律事项制定行政法规, 则必须得到人大的特别授权( 授权立法或委任立法 )。那么, 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定, 应当被认为属于哪一类行政立法呢? 依笔者之见, 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权, 所以不能说它是授权立法; 因为它创设了新的权利义务规范[32], 所以也不能说它是执行性的( 执行民法通则的 )职权立法。在此可以说的是, 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法, 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项 ( 即国务院不需要人大的特别授权就可以自行制定行政法规的事项 )[33]。
根据我国立法法( 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的, 因此应当符合立法法的有关规定) 第8条关于立法权限分配的规定, 除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外,“必须由”全国人大及其常委会“制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律”的事项 (“必须制定法律的其他事项”被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项)。在此我们姑且假定, 医疗事故赔偿制度相对于民法通则第106条第2款和第119条所规定的侵权损害赔偿制度而言, 可以被视为民事个别制度。那么, 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项”呢 ? 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度”而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话, 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项”, 而是行政立法事项这样的结论。但笔者认为, 这样的理解是过于仓促的,不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会生活中和国家法律体系中所占据的重要地位; 忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性; 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主政治原则对于立法法第8条的解释所应当具有的重要的指导意义, 没有注意到这些原则对行政立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。
民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系,民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时, 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性, 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由, 就轻率地认为民事制度中的个别制度,只要尚未制定法律的, 统统属于行政立法事项。
民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念, 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项, 并不意味着它不是重要的制度。不可否认, 在民事个别制度中, 确实存在比较次要的制度, 比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认, 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度, 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度; 更应当看到, 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度, 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整, 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此, 我们还应当看到, 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度, 在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面, 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面, 也存在多样性。那么, 医疗事故赔偿制度( 如果被认为有必要在现行民法通则以外加以专门规定的话) 是什么样的民事个别制度呢? 毫无疑问, 它是具有特殊重要性的民事个别制度(在侵权法的领域,其重要性不亚于任何特别制度)。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 ( 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准), 而且将对医疗事故被害人在现行法律(民法通则)上享有的实体权利作出某种变更; 因为它将与每一位患者(而每一位居民都有可能成为患者)的切身利益有关, 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度; 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整, 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度, 我们在判断它是否可以归属于行政立法事项时, 应当非常谨慎, 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。
立法法制定史表明, 该法关于中央一级的立法权限划分的规定是以如下两条原则为依据的。第一条是立法的民主性原则，即民主的法律保留原则。它要求立法权由全国人民的代表机关全国人大及其常委会行使, 要求将基本的和重要的事项归属于人大立法权的保留事项; 第二条是国家管理的效率性原则, 即行政效率原则。它要求确保国家行政机关拥有足够的权力, 以便实现对公共事务的有效管理[34]。笔者认为, 将医疗事故赔偿制度理解为立法法所规定的必须制定法律的其他事项之一, 不仅完全符合立法法所体现的民主的法律保留原则, 而且在任何意义上都不会对行政效率产生负面影响。
根据我国宪法关于国家权力诸权能分工的基本规定, 国家立法权属于人大, 国家行政权属于国务院。行政权的本质特征是执行权, 即执行人大制定的法律，对公共事务进行管理。不是为了执行法律的法规范创制并不是行政权的固有权能。现行宪法的制定史表明, 宪法之所以赋予国务院行政法规制定权(如前所述，一般认为该权力包括执行性的和创设性的两种法规制定权), 主要是考虑到在人大的实际立法能力还很有限的情况下, 立法工作如果完全由人大及其常委会来承担, 当时我国所面临的巨大而又紧迫的立法需求就难以在较短的时期内得到满足, 涉及广泛公共领域的行政管理活动就难以在较短的时期内摆脱无法可依的困境, 行政管理的效率就难以得到法规范的切实的保障。因此, 笔者认为, 我们如果承认宪法确实将法规制定权尤其是创设性的法规制定权赋予了国务院的话, 那么我们就应当承认, 该项授权在很大程度上是在特定历史条件下所采取的一种权宜之计, 是带有临时性质的制度安排。在我国的立法步入21世纪之时, 宪法的该项授权规定是否已经完成了它的历史使命 (至少就人们一般承认的创设性的法规制定权而言), 因而应当对该规定加以修改, 将国务院的法规制定权明确限定为执行性的法规制定权的问题姑且另当别论, 我们至少应当承认, 医疗事故处理条例制定时的我国立法的总体状况较之宪法制定当时, 已经发生了根本性的变化; 人大或其常委会完全有能力有时间就医疗事故赔偿制度制定法律(如果人大认为有必要制定的话)。笔者确信, 没有任何证据和理由能够令人信服地说明, 国务院为了确保行政效率, 就连请求人大立法或人大授权都来不及, 只能自行就该制度制定行政法规[35]。

由于立法权限问题在宪法所规定的国家权力分工体制中占据了特别重要的地位, 所以我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时,不能不考虑宪法规定的有关原则。众所周知, 我国宪法确立了法治国家原则和民主政治原则。尽管二者都具有社会主义的性格和中国的特色, 因而与资本主义国家宪法的相关原则存在一定的本质上的区别, 但没有人能够否定, 根据我国宪法规定的法治国家原则, 涉及广大人民群众的重要切身利益的权利义务规范, 尤其是对基本法律已经规定的权利加以变更的规范, 应当作为法律的保留事项, 由立法机关制定法律; 根据我国宪法所体现的以人民代表大会制为根本内容的民主政治原则, 涉及广大人民群众重要切身利益的、涉及广泛的社会群体之间的利益关系调整的问题, 当然应当由人民的代表机关全国人大或其常委会通过立法程序( 即公开的讨论和多数表决制)来解决。除非人大作出特别授权, 不应当由国务院或其组成部门自行决定。立法法关于立法权限划分的规定所体现的民主的法律保留原则, 反映了宪法所规定的法治国家原则和民主政治原则的基本要求。要言之, 医疗事故赔偿制度虽然可以被视为民事个别制度, 但由于它具有相当程度的重要性, 所以应当被划归为法律事项。国务院无权在作为自主立法的现行医疗事故处理条例中, 就医疗事故赔偿问题, 根据自己的政策判断, 制定相对于民法通则而言具有特殊性的规范。国务院原本应当就其认为必须制定的反映特殊政策的医疗事故赔偿制度, 或者向人大(常委会)提出法案, 或者请求人大(常委会)作出授予国务院制定权的决定[36]。
除了以上已论及的观点以外, 在判断医疗事故赔偿制度是否应当划归为法律事项时,还应当考虑政策制定的公正性确保的观点(尽管立法法关于立法权限分配的规定似乎没有考虑这一观点)。如本文三所述, 公立医疗机构占了我国( 城镇) 医疗机构的绝大部分, 在我国医疗行业中居于主导地位, 我国的医疗事故赔偿问题主要与公立医疗机构有关。由于公立医疗机构是由政府财政拨款设立的医疗机构,所以涉及公立医疗机构的医疗事故赔偿, 实际上与其说是由发生事故的医疗机构自己掏腰包赔偿, 还不如说是设立该机构的政府以其财政投资赔偿(除非赔偿金从该医疗机构的创收收益中支付)。因此,政府实际上是公立医疗机构的医疗事故赔偿的利害关系人。既然如此,由政府出面就其所设立的医疗机构(当然还附带了私立的或合作的医疗机构)和医疗事故受害人之间的赔偿权利义务关系设定标准, 从公正性的观点来看就是不妥当的(关于条例规定的赔偿制度的内容是否公正的问题,请见本文三的分析)。
② 即使医疗事故赔偿制度可以被认为属于行政立法事项, 国务院也未必有权就该事项制定具有民事裁判规范性的行政法规。换言之, 即使条例关于医疗事故赔偿制度的规定本身没有超越国务院的法规制定权限, 该规定也并不因此而当然具有民事裁判规范性，具有拘束民事裁判的法律效力。除非人大作出了明确的授权决定或在相关法律中作出了适用条例的规定。
笔者认为, 在国务院所制定的行政法规（更不用说下级行政机关制定的规章）中, 严格而言, 只有行政法规范, 即规定国家行政管理活动中的行政管理机关与被管理者之间的权利义务关系的规范才具有裁判规范性 － 行政裁判规范性( 当然其制定必须符合立法法所规定的有效条件)。法院在审理相关的行政案件时，应当以其作为审查被诉行政行为合法性的依据（行诉法第52条）。行政法规中的民事法规范, 即规定一定范围的平等主体之间的人身或财产关系的规范, 是行政机关裁决该类民事纠纷的依据。那么, 这种民事法规范与法院审理案件应当有何关系呢? 依笔者之见, 不能一概而论。应当区分行政和民事两种裁判，分别加以判断。
第一, 如果与该规范有关的行政裁决依法可以成为行政诉讼的对象，即依法应当服从司法审查，那么，法院在审理此类行政案件时，应当以该规范作为审查被诉行政裁决的合法性的依据之一。换言之，行政法规中的这种民事法规范具有行政裁判规范性。如果适用该规范的行政裁决或其他形式的行政处理（比如行政调解），在当事人于法定期限内表示不服（或就原民事争议向法院起诉）的情况下，依法应被视为不存在或者依法不能成为行政诉讼的对象，那么，行政法规中的这种民事法规范就不具有行政裁判规范性。
第二，行政法规中的民事法规范，只有在人大授权国务院制定该规范并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行政立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行政权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行政权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行政权不能介入司法权的作用领域。如果国务院在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行政权的宪法界限, 把司法权置于行政权的支配之下, 把法院作为隶属于行政机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。
正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时, 不应当无视宪法, 作出可能导致国务院有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行政法规这种结论的解释一样, 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时, 也不应当无视宪法, 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。
那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行政调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为,也只应当被认为是医疗事故赔偿行政调解的依据。也就是说，卫生行政机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时, 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素, 确定赔偿数额。仅此而已[37]。
议论至此, 附言一句。以上见解①和见解②相比,前者虽然在理论上应当能够成立(笔者自信),但在实际上恐怕难以行得通,因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步,从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试图在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时,对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。
( 3) 最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件(尽管是其中的一部分案件)。
最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性, 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢? 毫无疑问, 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力, 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法(无论是法律还是行政法规)的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由(尽管没有表明)在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话, 那么,这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。
3. 条例(第50条等)并非是民法通则(第106条第2款和119条)的特别法(特别规定)。因此法院不应当依据特别法优先于一般法的原则, 对符合条例所规定的医疗事故成立要件的医疗侵权的赔偿案件优先适用条例。
答记者问虽未明文引用特别法优先于一般法这一法律适用原则, 但从其相关论述的用语的含意来看, 毫无疑问, 它把条例(关于赔偿问题的规定)视为民法通则(关于侵权民事责任的规定)的特别法, 并在实际上以特别法优先于一般法的原则为根据论证最高法院在通知中所作选择的合法性[38]。笔者认为, 答记者问在这里不仅犯了一个基本的理论错误, 而且违背了宪法和立法法的有关规定, 违反了法治主义的基本原则。
(1) 学过法律基础理论的人们大概应当知道, 所谓特别法优先于一般法(适用), 是解决同位的(严格而言,是同一法制定机关制定的[39])法规范之间的冲突(即不一致)问题的原则之一( 另一条原则是新法优先于旧法)。根据该原则, 在同一机关制定的关于x事项的甲规范与关于x事项中的x1事项的乙规范存在不一致的情况下(即甲规范相对于乙规范而言是一般法,乙规范相对于甲规范而言是特别法), 法实施机关在处理x1事项时, 应当优先适用乙规范。该项原则不是解决上位法和下位法的冲突问题的原则。上位法和下位法的冲突问题,如后(2)所述, 应当根据上位法优越的原则来解决。
答记者问所犯的基本的理论错误在于, 它混淆了同位法关系和上下位法关系, 将只适用于同位法关系的原则扩大适用于上下位法关系。
也许有人会以下述事例的存在为由反驳笔者对答记者问的上述批评(也许答记者问也是出于对下述事实的考虑才将条例理解为民法通则的特别法的)。就法律的规定作出具体规定的实施法律的行政法规(实施细则之类)、就特定事项根据法律的授权制定的行政法规、就特定事项作出的特别规定,其适用得到了法律认可的行政法规；民族自治地方的立法机关就自治事项或法律授权的特定事项制定的特别立法(自治条例和单行条例)、经济特区的立法机关根据法律的授权就特定事项制定的特别立法、特别行政区的立法机关在基本法授权或认可的范围内制定的法规等, 它们都是法律的下位法, 相对于法律的有关规定而言都是具体规定或特别规定, 有关实施机关在处理相关事项是都应当适用这些下位法,不能以法律未规定或法律的规定与此不同为由拒绝适用这些下位法。笔者认为, 这种可能出现的反驳意见或可能存在的理解从解释论上看, 是不妥当的。因为这类下位法之所以应当适用, 并非由于它们是有关法律的特别法, 而是由于它们的制定或者只不过是法律的执行, 或者是基于法律的授权或认可; 并非由于它们与法律的规定存在不一致, 而是由于它们具有法律的根据。即使笔者在解释论上退一步, 承认这类反驳或理解有那么点道理, 但就医疗事故处理条例对赔偿问题所作的规定而言, 如前所述, 由于它既不是执行民法通则, 也没有得到民法通则或其他法律的授权或认可, 所以, 该规定就算因其体现了特殊的立法政策从而可以被视为民法通则的“特别法”, 也没有优先于民法通则适用的法律效力。特别法优先的原则无论被人们如何理解, 它在任何意义上都不能令人信服地成为最高法院通知所规定的现行法律适用原则的法律根据。
(2) 根据宪法规定的法制统一原则(第5条), 上位法的效力高于下位法,下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定, “法律的效力高于行政法规”(第79条)。因此, 在法律的规定与行政法规的规定不一致的情况下, 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定,“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定”(第84条)。对照这些规定, 人们可以再次认定, 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突, 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行政法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问是否意识到这一点, 它关于条例体现了特殊立法政策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法, 而且违反了宪法。
(3) 众所周知,“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行政法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法政策为由,否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力, 主张条例具有优越于民法通则的适用效力, 这种见解显然是根本反法治主义的。
如果人们同意笔者的以上意见, 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问, 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢? 笔者的推测是, 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法政策的特殊性有关, 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]。
4． 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的, 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。
(1) 如前面所引述的, 答记者问认为, 医疗侵权赔偿案件在审理方面所存在的“适用法律的二元化,不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。笔者对此论断的疑问是, 这里所说的“法律、法规在适用范围上的分工”, 在答记者问看来, 到底是由谁决定的。是全国人大或其常委会, 是国务院, 还是最高法院? 这一决定到底是通过什么形式的法作出的。是作为法律的民法通则或者立法法（还是其他法律）, 是作为行政法规的条例, 还是作为司法解释的通知? 如果回答是第一者, 那么显而易见这是完全没有根据的。因为没有任何证据表明, 最高国家权力机关作出过这样的分工决定( 无论是民法通则还是立法法,或是其他的法律,都没有这样的规定, 最高国家权力机关也没有通过其他形式授权过国务院作出这样的规定)。如果回答是第二者, 那么学过宪法的人们也许就会感到难以置信: 作为最高国家权力机关的执行机关的国务院, 未经其“主人”的授权或同意, 怎么能够从“主人”制定的民法通则所适用的民事案件中挖出一部分案件, 就其处理标准按照自己的政策判断制定一套特别规范, 以此与民法通则搞分工呢? 这不等于是国务院用条例来修改了民法通则吗? 如果事实果真如此, 那么毫无疑问, 这一分工决定是越权的, 规定这一分工的条例是不合法的; 不仅如此, 这一决定颠倒了执行机关和国家权力机关在宪法上的位置关系, 破坏了宪法对国家权力的诸权能所作的分工, 因而又是违宪的。笔者当然不相信国务院作出了这样的分工,不相信条例规定了这样的分工 ( 如前所述,无论是条例本身还是其制定史,都没有迹像表明国务院作出了这样的分工决定)。如果回答是第三者, 那么最高法院的这个决定是否有法律上的根据呢? 是否符合法律的规定呢? 如前所述, 笔者个人的结论是完全否定的。
(2) 分工论又是与答记者问所表明的关于两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷, 在原则上应该适用民法通则这一观点相矛盾的。既然答记者问承认两类案件同属于民事侵权损害赔偿案件, 应当适用(尽管加上了“原则上”)民法通则关于侵权损害赔偿责任(第106条第2款)及侵犯生命健康权的损害赔偿责任(第119条)的规定, 那么, 就算条例关于医疗事故赔偿的规定应当被法院适用于医疗事故赔偿案件的审理, 答记者问也至少应当作出民法通则对该类案件的审理依然适用的论断。只有这样, 才算得上“合乎逻辑”[41]。