论文关键词：人权  行政法  逻辑起点  来源  控权
　　论文摘要：行政法的逻辑起点关系到行政法的目标模式、实质内容、制度结构，关系到行政法的理论基础。它必须是具有抽象性、概括性、高度浓缩的概念。行政权或市场都不是行政法的逻辑起点，人权才是行政法的逻辑起点，因为它能够正确地说明行政法的来源、性质、目标、功能以及为什么要制约行政权。
　　key words： human rights， administrative law， logical starting point， source of administrative law， control the administrative authority
　　human rights： the logical starting points of administrative law abstract： the logical starting point of administrative law touches on the aim model， substantial contents， framework of the system and its basic idea of administrative law. it must be a abstract， summary， highly enriched concept. neither the administrative authority nor the market is the logical starting point of administrative law. only human rights are the starting points of administrative law， for they can show the source， the characteristic， the aim， the function of administrative law and the reason why the administrative authority should be controlled.
　　一、引言
　　行政法的逻辑起点问题具有重要意义，它不仅关系到行政法的逻辑顺序、逻辑结构，而且关系到行政法的目标模式、实质内容、制度结构，关系到行政法的理论基础。wwW.11665.COm但是行政法的逻辑起点并没有引起行政法学界的重视，笔者就此谈一点粗浅的看法，以求教于方家。
　　所谓逻辑起点既是一个体系、一种理论、一个学科的出发点，也是其落脚点。作为出发点，该体系的所有命题都能从逻辑起点推导出来，它决定该体系的逻辑结构；作为落脚点，该体系的所有结论都最终能归结到逻辑起点。这是逻辑起点的形式要求。另外，更重要的是逻辑起点决定体系的实质内容、价值目标、理论基础、学术导向和理论功能，这是逻辑起点的实质要求。例如，黑格尔哲学的逻辑起点是“绝对观念”，按照“绝对观念——自然界——人（精神）”的总逻辑路线，阐发他的整个体系，并最终回到“观念（精神）”，从而构建了整个辨证唯心主义的哲学体系。以与行政法最接近的宪法为例，有的学者主张宪法的逻辑起点是“人民主权”，有的学者主张宪法的逻辑起点是“人权”，还有的学者主张宪法的逻辑起点是“整体利益或整体利益关系”。[1]不论这些主张的具体内容如何，但是他们的一个共同特点是并不主张“宪法”本身或“宪政”作为宪法的逻辑起点。所有这些都应当对行政法逻辑起点的讨论有启发、借鉴意义。
　　二、“行政权”或“市场”不是行政法的逻辑起点
　　关于行政法的逻辑起点，目前少有专门的论述，就笔者掌握的资料来看，有以下几种观点或与行政法逻辑起点相关的观点：
　　熊文钊教授在《现代行政法原理》一书中开篇第一章中，认为现代行政法法学研究的理论起点是：行政、行政权、行政关系。尽管没有使用“逻辑起点”的字眼，笔者以为他实际上就是在论述行政法的逻辑起点。[2]（p3-21）朱春萍博士认为：前苏联行政法的逻辑起点是“国家管理”，而俄罗斯现在的行政法的逻辑起点是“执行权”，从而实现了行政法逻辑起点的转换，俄罗斯行政法学界“在理论上认定执行权是俄罗斯行政法模式构建的基点，规范执行权也必定成为其行政法发展的基本方向性内容。”但是现在还很难看出俄罗斯行政法模式是“综合控权观”还是“平衡论”。[3]章剑生教授认为：重构现代行政法基本原则应以有效率的行政权和有限的行政权为逻辑起点。[4]以上三位学者虽然都不是直接地、明确地或者从中国行政法的角度讨论行政法的逻辑起点，但是他们都接近或者说代表了我国行政法学界一种潜在的倾向，那就是认为行政权是行政法的逻辑起点。
　　行政法就是“关于行政的法”，讲述行政法从“行政、行政权”开始，是自然而然的事，本来无可非议，但是教材体系的起点并不是逻辑起点。以“行政、行政权、行政关系”作为行政法的逻辑起点，存在很多问题。首先，逻辑起点应当是一个高度浓缩的概念，以三个概念同时作为行政法的逻辑起点不够精确。其次，“行政”不是一个法学概念，无法凝聚和贯穿法学的理念和价值。以“行政权”作为行政法的逻辑起点，似乎是天经地义的事，它既具备高度抽象性、概括性，也符合逻辑起点的形式要求，从“行政权”出发可以构建行政法的逻辑体系。但是以“行政权”为行政法的逻辑起点，仍然存在重大缺陷。首先，以“行政权”为逻辑起点，不能很好地说明行政权或行政法的性质，一个事物性质不能从它本身来理解，只能从它与对立面或周围其他事物的联系上来理解，如不知道“上”，也就无所谓“下”，不知道“本”，也无所谓“末”。虽然几乎所有的行政法学者几乎都承认行政法的核心是行政权与行政相对人的权利之间的矛盾关系，但是因为从行政权出发来构建行政法的体系，不可避免的忽视行政相对人的权利，以行政权为核心和归宿，具有不自觉的片面性或单线性，很容易滑向“管理论”。其次，以“行政权”为行政法的逻辑起点，不能说明“行政权从哪里来”，即行政权的来源。行政权并不能作为自身产生的原因，而应当另有产生它的源头，即行政权之本。以“行政权”为逻辑起点，不仅不能说明行政权的原因，甚至会本末倒置。再次，以“行政权”为行政法的逻辑起点，不能说明“为什么要行政权、行政权是干什么的”，即行政权的目标和功能。行政权为谁服务、它保障什么、维护什么、防止什么以及惩罚什么，从行政权出发都无法寻找答案。最后，以“行政权”为逻辑起点，不能说明行政权的界限和为什么要制约行政权。 
　　关于行政法的逻辑起点，还有另外一种观点。袁曙宏教授、宋功德博士认为：计划经济体制下行政法的逻辑起点可以被归结为“政府、社会、市场”，而市场经济经济体制下行政法的逻辑起点可以被归结为“市场、社会、政府”。“基于这种逻辑起点之上的行政法制度安排，就必然要赋予个人以尽可能广泛的行为选择自由，赋予各种行业协会等自治组织以较大的自治权，而只赋予政府以必要的、通常是非常有限的经济管理与社会管理职能，并通过严格的实体法和程序法安排以及行政权监督和公民权救济机制，来确保行政机关不损害公民合法权益的方式实现社会公益的最大化。”[5]（p338-341）应当说该主张的实质内容是合理的，它正确地体现了行政法的价值，明确了行政权的界限，界定了行政法的功能，适应了市场经济的需要，指明了中国行政法变革的方向。但是该种提法本身很不确切。首先，该主张是从经济的角度来论述行政法的，因此其提法根据其自身的逻辑具有一定的自然合理性，但是从通常的角度来看，这种提法就有些欠妥。其次，“政府、社会、市场”或“市场、社会、政府”与其说是逻辑起点，不如说是一个逻辑路线，如前所述，逻辑起点应当是一个具有抽象性、概括性的高度浓缩的范畴。以笔者的理解，该观点可能是想表达这样的意思：计划经济体制下行政法的逻辑起点可以被归结为“政府”，而市场经济经济体制下行政法的逻辑起点可以被归结为“市场”。果如此，则该观点实际上是主张行政法的逻辑起点是“市场”。再次，即便以“市场”作为行政法的逻辑起点也是不精确的。“市场”不是一个法学概念，同样不能凝结法学的理念和价值。权利、义务是法学的中心范畴[6]（p281），市场不能作为法律关系的主体，不能享有权利或承担义务。市场只是配置社会资源的一个手段，是市场主体自然人或法人发生权利义务的场所。市场经济或许对行政法的产生、发展有推动作用，但是它只是行政法的社会背景和赖以滋生的环境，由于其内涵的模糊性和外延的不确定性，很难成为一个法学的概念。因此，从“市场”出发，无法构建行政法的理论大厦。
　　行政法的逻辑起点只能在“行政权”、“市场”之外去寻找。
　　三、人权：行政法的逻辑起点
　　我们认为：人权才是行政法的逻辑起点。
　　关于人权的定义，可谓众说纷纭。由联合国委托编写的一本人权文件指出：“人权的概念有两个基本的意义。人权的第一种意义是由于人作为人而享有与生俱来的不可剥夺的权利。它是来自每个人的人性中所具备的道德权利（moral rights），并且它的目的是保障每一个人的尊严。人权的第二种意义是法律权利（legal rights），它是根据社会——既包括国内社会，也包括国际社会——法律产生过程而制定的。这种权利的基础是得到被统治者（即权利的主体）的承认，而不是作为第一种意义之基础的与生俱来的法则。”[7]（p57）这种把人权分为道德权利和法律权利两种意义的定义具有代表性和合理性。其中道德权利先于法律权利，因为在法律产生之前就有人的存在，尽管当时可能没有“人权”或“道德权利”的概念，但是有了人就有人的道德权利，否则人就无法生存。“道德在逻辑上优先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。”[8]（p35）道德权利是一种应有权利，只有通过法律或其他社会中介才能法律化、制度化，从而转化为规范权利。在现代社会，人权同时具有道德性质和法律性质，人权既是道德权利，也是法律权利。例如通过宪法可以对人权进行确认，使之转化为公民权利。而在行政法上人权表现为行政相对人的权利，一方面，行政法通过对宪法确认的公民权利具体化，从正面保障行政相对人的权利；另一方面，行政法通过对确定行政权的界限，对行政权进行制约，以否定的形式保障行政相对人的权利。既然“人权”可以通过法律转化为法律权利，而“权利”又是法学的中心范畴，具备抽象性、概括性、高度浓缩的特征，以“人权”作为行政法的逻辑起点，就能很好地体现“权利本位”的法学价值和理念。人权既是行政法的出发点，也是行政法的目标和归宿。
　　以“人权”作为行政法的逻辑起点，可以说明行政权和行政法的来源，即产生行政权和行政法产生的原因。按照古典自然法的理论，在国家、法律产生之前，人类生活在“自然状态”，享有“自然权利”如生命、健康、自由和财产，但是由于存在“不安全、不方便”或其他原因，人们签订“社会契约”，组织政府，“和甘愿同已经或有意联合起来的其他人一起加入社会，以互相保护他们的生命、特权和地产，即我们根据一般的名称称之为财产的东西。” [9]（p77）由杰佛逊起草的美国《独立宣言》很好地表达了这一思想，其中写道：“我们认为这些真理是不说自明的，所有的人生而平等，他们由创造者赋与若干不可剥夺的权利，其中有生命、自由及追求幸福；为了取得这些权利，人类在他们之间建立政府，而政府的正当权力是从被治者的同意中产生出来的；任何形式的政府，当它对这些目的损害时，人民便有权将它改变或废除，以建立一个新的政府，新政府所依据的原则和用以组织其权力的方式，必须使人民认为这样才最可能获得他们的安全和幸福。”马克思主义虽然不承认“天赋人权”，但是承认国家的一切权力属于人民，源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉，国家机构的权力是人民赋予的，是人民委托出去的；国家权力的配置，行使权力的机构的设置及其运作方式和程序，国家核心官员的产生，都是公民权利的结果。6 （396-397）总之，这些都说明行政权来源于人权，人权是本，行政权是末。为了规范行政权的行使和更好地保障人权，人们才制定行政法。只有以“人权”为逻辑起点，行政法才不会本末倒置，才能避免行使行政权的人民“公仆”变成人民的“主人”。 
　　以“人权”作为行政法的逻辑起点，便于确定行政法的目标和功能。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们一般福利范围之外做出规定。”“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”9 （p35-36）行政法的目标在于保障人权。行政权力依法行使，通过各种方式为行政相对人服务，以达到保障人权的目的。首先，行政权要防止对行政相对人权利的侵犯，通过对侵犯权利者的禁止和处罚来保障自由、维护正义。但是，“侵犯人权的严重程度是有区别的。”“他们大都不由可以实施公共强制的规则来保护。因而，不属于政府力所能及的用法律保护人权的范围。人权的法律保护所针对的行为限于能够置于这些规则的管辖之下的并且在这一范畴内的属于严重侵犯，即对受害人造成严重危害的那种侵犯行为。”8 （p198）其次，政府通过推动经济、政治、文化发展，提高人民的生活水平，采取福利保障措施，为行政相对人权利的实现创造条件。传统的人权是一种消极的权利，侧重于排除国家或公共权力的干涉。现代人权既有消极的权利，又有积极的权利，即要求国家做出一定行为的权利，从而更多地需要国家通过行政权力来保障。再次，当公民的权利发生冲突时，政府进行协调和平衡，进行确认和裁决，“定分止争”。

　　以“人权”作为行政法的逻辑起点，可以说明为什么要控制行政权。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[10]（p154）在权力不受制约的地方，一切权利都会化为乌有。行政权本身具有主动性、强制性、优益性、扩张性，因此更容易被滥用，从而产生以权谋私、贪污腐化、随意侵犯公民权利的种种现象。与立法权、司法权相比，行政权更需要控制。在英美行政法中，一直贯穿控权的精神，如英国的韦德认为：“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法，无论如何，这是此学科的核心。”“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。”[11]（p5）其实控权并不是行政法的目的，保障公民权利才是行政法的目的，控权是保权的必不可少的手段。因为相对于行政权，公民处于弱势地位，在行政权力与公民权利发生冲突时，如果不对行政权力进行控制，公民必败无疑。传统行政法反对政府的自由裁量权，认为政府只能消极地行使法律既定的权力，自由裁量权是一项专断的特权，会侵害人民权利。由于社会状况发生了巨大的变化，“法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效得维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。”（《德里宣言》）现代行政法承认自由裁量权是实现政府职能必不可少的，“当代的强有力的政府不能不具备许多自由裁量权”，因此必须通过独立的司法审查等方式，“既从实体法，也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则。”“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”11 （p26）
　　有人主张“人权”是宪法的逻辑起点，我们也同意这一观点，那么这样会不会造成行政法与宪法的雷同呢？我们认为不会。行政法与宪法逻辑起点一致是由于行政法与宪法的共同基础以及两者的特殊相关性造成的。西方学者认为“行政法是动态的宪法”，行政法是“作为具体化的宪法”，这些提法虽然不太严密，但是很好地表达了两者的密切联系。宪法与行政法在学科构成上有共同的基础。首先，宪法与行政法领域是相互交叉的，宪法调整国家权力的整体活动与结构，而行政法的调整领域主要是行政权构成与具体活动。宪法与行政法在行政权的调整过程中遵循共同的规则。其次，宪法与行政法共同研究公法现象，在研究问题的意识方面具有一定的共性。在大陆法系的德国，传统上宪法与行政法在原理和具体调整手段上的完全分离的体制对权力制约与人权保障产生了消极的影响。二战以后，宪法中体现的人权理念得到社会的广泛支持，实现了形式意义的法治向实质意义的法治的转变，使调整行政权运行的行政法重新置于宪法原理的控制，形成了宪法与行政法的密切联系。[12]（p533-539）在英国和美国，宪法与行政法融为一体，遵循着共同的原理。“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”11 （p7）在我国，宪法学与行政法学作为一个共同的学位授予点就很能说明两者的密切联系。当然，宪法与行政法在调整领域、调整方法及其调整规则方面存在一定的差异性。宪法具有浓厚的政治性，行政法的基本特征是技术性和中立性；调整方法上，宪法往往与政治学、哲学相联系，而行政法更多地依赖民法学及既存的法律部门，技术色彩十分浓厚；法律位阶上看，宪法是行政法的上位法。宪法与行政法的这些差异性决定宪法与行政法不会混同。 
　　以“人权”作为行政法的逻辑起点，要求把保障公民权利和制约行政权力作为行政法的重心，要求处理好行政权有限与有为的关系，要求以公民权利作为行政权力的界限。以“人权”为逻辑起点的行政法与以“行政权”为逻辑起点的行政法在理论基础、基本原则、基本范畴甚至这个体系上都截然不同，它要求更多的间接调控、非强制性行政手段，加强行政程序立法和行政救济。以“人权”作为行政法的逻辑起点，需要对我们的行政法制度和行政法学理论进行重新检视和变革。
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