[摘 要]陪审员制度是我国公民有序司法参与的一条主要途径。但由于我国陪审员制度存在诸如陪审待遇相对偏低、陪审员随机选任机制未能科学确立、陪审员的权与责规定不明等问题，我国陪审员制度的实践，存在着广泛的“陪而不审、审而不议”现象。为使陪审员积极参与案件的审理、实现公民有序司法参与的目的，我国可进一步完善陪审员经济保障制度、陪审员的选任制度、陪审员的权责制度，建立陪审员责任机制与监督机制。
　　[关键词]公民；有序司法参与；陪审员制度
　　
　　一、公民有序司法参与及相关概念
　　扩大公民有序政治参与，是我国健全民主制度、丰富民主形式、保证人民依法实行民主管理和民主监督的重要政治改革措施。而“政治”事务一般包括立法、行政、司法、军事等国家事务，因此，可以模仿国家有关“公民有序政治参与”的提法，提出“公民有序司法参与”的概念。
　　（一）公民有序司法参与
　　所谓公民有序司法参与，是指公民以个体或其形成的相关组织在民主决定国家公共事务的名义上，直接参与司法相关事务，从而对人民法院和人民检察院的司法活动构成影响的活动。公民有序司法参与，是政治民主的重要组成部分。在我国，属于人民的一切权力包括司法权，所谓扩大公民有序的政治参与，实则包括扩大公民有序的司法参与。换言之，司法权与行政权等国家权力一样，人民不仅通过间接选举的方式决定它，而且还要通过直接参与的方式分享它、监督它、影响它。作为民主的一部分，公民有序司法参与必须以公共利益为目标，以民主选举、民主决策与民主监督为存在方式。wWW.11665.cOm如是，公民以其他目的、其他方式所进行的司法参与活动就不能被界定为公民有序司法参与。
　　（二）公民司法参与
　　公民司法参与，泛指公民以个体或其形成的相关组织直接地参与司法从而影响司法的活动。其根据是正当程序与司法民主。[1]公民司法参与，包括两种不同的参与：一种是基于正当程序的、直接为私人利益、私人权利的司法参与；另一种是基于公民的民主权利而为公共利益的司法参与。这两种司法参与根据不同、目的不同、程序也不同。前者的根据是正当程序理论或私人权利不可侵犯的神圣条款，后者的根据是人民民主理论；前者的目的是私人利益，后者的目的是公共利益；前者的程序是法律程序，即程序法上规定的当事人或当事人可以聘请的代理人参与司法的程序，后者的程序是宪法性程序、法律程序、政治性程序，即使法律规定的参与程序不足，公民也可以依照党的政策，要求权力机关不断扩大与完善公民参与司法的程序。
　　因此，严格地讲，公民基于正当程序的这种司法参与，其实是一种市民的司法参与，即公民以市民的身份参加司法活动，不属于公民有序司法参与。而基于公民的民主权利、为公共利益的目的进行的司法参与，才是公民有序司法参与。
　　二、公民有序司法参与的法理
　　（一）公民性质决定公民必须参与司法
　　亚里士多德认为，构成公民的资格条件有两种要件：国籍与财富是形式要件，管理国家事务是实质要件。构成公民资格的实质要件就是公民性质，即，凡“有权参加议事和审判职能的人们”为公民。[2]换言之，公民必须参与司法活动，管理国家事务。马克思认为，公民是法人，抽象的人、真正的人。公民与市民不同，市民是“脱离了人的本质和共同体的利己主义的人”。公民，是享有“主权的人，是有最高权力的人”。[3]换言之，公民始终以公共利益为目的，为公共利益而不为私利参与主权、参与司法活动，这是公民的本质、职责所在。
　　（二）人民主权的国家性质要求公民参与司法
　　中国的司法权在本质上属于人民，这是“人民司法”的应有之意。但是，在不同的历史条件下，因对 “人民”、“人民参与”、“人民监督”的不同理解，可以产生不同的司法的人民性原则。在阶级斗争的年代，“人民”具有强烈的阶级性含义，“人民”排除了大量的“敌人”范畴，“人民”被政治化、规格化，“人民参与”、“人民监督”因此而被动化。在现代市场经济条件下，剥削阶级作为阶级消灭了的公民化时代，“人民”应该具有公民的结合体含义，强调组成“人民”的公民独立性意义。考虑到公民差异性、利益独立性及其不同追求，“人民参与”、“人民监督”的根本原则应当是公民的民主平等、独立、主动等原则，由此确立的制度应该体现公民参与、公民监督等原

。
　　（三）利益纠葛决定公民必须有序参与司法
　　公民司法参与的最大问题是：由人的双重身份决定的利益纠葛和由此产生的矛盾。市场经济条件下个人具有双重身份：国家的公人（公民）与家庭的私人（市民）。公民作为市民，他信奉自私自利，他以私利为出发点进行政治参与，民主由此变得复杂、无序、嘈杂、低效率。为了避免这样的冲突，马克思希望社会主义的公民摆脱市民的这种身份。所以，马克思对法国在大革命后颁布保护市民社会的宪法（1791年宪法）、人权宣言（1793）非常不解。他说：“使人不解的却是，一个刚刚开始解放自己、粉碎自己各种成员之间的一切障碍、建立政治共同体的民族，怎能郑重宣布和他人以及和这个政治共同体隔绝的自私自利权利。……当市民社会的一切利益必然要被牺牲掉、利己主义应当作为一种罪行受到惩罚的时候，居然再一次宣布了这种权利（1793年‘人权宣言’）。尤其使人不解的是这样一个事实：公民生活、政治共同体甚至都被致力政治解放的人变成了维护这些所谓人权的一种手段；这样一来，citonyen（公民）就成了自私homme（人）的奴仆；人作为社会存在物所处的领域还要低于他作为私人个体所处的领域；最后，不是身为citonyen（公民）的人，而是身为“bourgeois（市民社会一分子）的人，才是本来的人，真正的人。”[4]结合现代民主社会的困境，马克思所“不解”和担忧的，正是公民的双重人格的冲突及由此带给民主社会的各种利益纠结。
　　民主无论之于生产力，还是之于人权，都极具意义。因此，面对市场经济条件下的公民的双重身份，我们将始终抱有“民主是个好东西”（俞可平）的理想，但也时刻警惕民主因私人利益的掺杂而使民主变得混乱。这就要求公民必须有序地参与司法——既逐步实现公民主治的理想，又防止民主司法的混乱。不过，随着参与的“有序”这样一条高度抽象的政治规范的提出，市民社会自发无序的但充满活力的司法民主，就可能转化为政治安排下的统一有序的、但却缺乏活力的司法民主。而这，正是我国目前推行的陪审员制度存在“陪而不审”等问题的根本原因。 三、我国陪审员制度存在的主要问题与对策
　　（一）“陪而不审”陪审现象
　　当下中国的人民陪审员制度是由我国的人民法院组织法、全国人民代表大会常委委员会“关于完善人民陪审员制度的决定”、最高人民法院“关于人民法院合议庭工作的若干规定”等法律、司法解释奠定的。它们规定了我国人民陪审员的选任条件、选任程序、任期、参与案件审理的范围、参与庭审的方式等制度。与美国的、陪审员审理法律事实、法官处理诉讼的法律问题的陪审员制度相比，我国陪审员制度与大陆法系的、陪审员和法官共同审理案件的事实与法律问题的参审制相似。实践调查表明：我国人民陪审员制度广泛存在着“陪而不审，审而不议”等不良现象。其中，“陪而不审”是我国陪审制存在的最为严重的问题。经验人士因此认为，我国的人民陪审员制度“在现实中被虚化，耗费资源但却并不实用。”[5]有论者甚至把人民陪审制度，比作食之无味、弃之可惜的“鸡肋”。[6]因此，如何解决 “陪而不审”这种现象，就成为我国当下改革陪审制度的紧迫课题。
　　（二）“陪而不审”的解决之道
　　由于这种“陪而不审”的现象，严重背离了陪审制度设计的初衷——司法参与、司法监督、培养公民精神，所以，笔者将集中分析陪审员“陪而不审”现象的症结及其改善。根据调查，“陪而不审”的原因有：
　　一是陪审员缺乏公民的公共利益关怀精神与民主参与精神。与美国按照选民名单或汽车登记名单选任陪审员相比，我国一般要求陪审员具有大学文化程度。这似乎意味着我国的陪审员应该具有更好的知识素养与素质。其实不然。民主素质或公民精神与文化程度是两码事。相比西方国家的自发的竞争民主，我们缺乏司法民主参与的主动性、积极性和勇敢精神。加之，“官本位”的文化传统，陪审员在陪审中不敢“关公面前耍大刀”，谦抑有余、智勇果断则远嫌不足，对职业法官则高度仰视而取附庸姿态。
　　二是人民陪审员随机选任机制未能真正确立，使敢于担当并具有法律素养的公民被排除的“陪审”的大门之外。从制度层面上，我国确立了由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命的方式产生陪审员的制度。但该制度对人民法院院长如何提请、人大常委会陪审员如何筛选的标准或陪审员

的性别结构、民族结构、知识结构甚至阶层结构未能进一步明确规定，以至在实践中并未得到严格执行。许多法官更倾向于挑选已有陪审经历和经验或与自己关系比较好的陪审员。这显然进一步削弱了陪审员对法官的监督制约作用。
　　三是陪审待遇相对偏低，“陪审”积极性不高。从理论上讲，公民民主参与无需直接的经济回报。但是，注重劳动的经济报酬是现代市场经济社会的一个非常重要的规则，更何况在古代希腊的那种以“国家为最高的善”的古代民主社会，为了促使平民参与司法也往往专门给平民以报酬。就我国当下的陪审员待遇而言，尽管制度上对于陪审员在陪审期间的收入、交通费、伙食费等予以了相应的规定，但这些经济保障还远远不够，况且制度上对陪审员的人身保障、政治保障等未作规定。例如，高校的法学教师恐怕更愿意做兼职律师而不愿担当陪审员。
　　四是我国对陪审员的权与责规定不明。我国规定：陪审员依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。可见，我国陪审员在理论上的职权，大大高于美国陪审员的职权，他们在陪审过程中理应表现得更为活跃、对社会的影响也应该更大。但是，由于陪审员在参审时享有哪些权利和承担哪些义务、陪审员完整参加案件审查的程序、陪审员责任机制等未能得到明确的、周全的规定，这使得一些陪审员在相应的司法活动中可能缺席、迟到、出工不出力、陪而不议、不审，反正也无需承担什么责任。如，制度规定，陪审员在陪审活动中违法犯罪的，要追究刑事责任，但对不违法犯罪的又不尽责任的情况，陪审员仅仅承担被免除陪审员职务的责任。这一规定对缺乏公民精神、经济、政治保障不足的陪审员来说，简直就是零责任。
　　为此，要改善陪审员制度、促进陪审员积极履行职责，需要从以下三个方面入手：
　　第一，完善陪审员经济保障、人身保障、政治保障制度。在经济上，在现有的、有关原单位收入保障、交通费、伙食费补贴的基础上再视案件的复杂情况给予计件（案件）补贴；人身遇有因案件审理有被侵害的威胁，则应给予法律保护；在政治上，对于能够积极履行陪审职责的公民，不仅要能够得到政治庇护，而且还能被提供更多的政治参与的机会，如提名人大代表或政协委员的机会。
　　第二，完善陪审员的选任制度。我国可以在现有的有关陪审员资格规定的制度基础上，完善既有的选任制度：首先，广泛宣传，使具有不同专业知识、素质较高、具有参司议司能力的公民充实后备陪审员队伍；其次，要一案一任制，防止法院或法官钦定的“陪审专业户”现象；再次，视案件情况确定具有不同知识背景、民族背景、阶层背景的陪审员3－5名，由同级人大常务委员通过任命方式把握。
　　第三，完善陪审员的权责制度，建立陪审员责任机制与监督机制。在制度上，我国要进一步规定：人民陪审员除享有与法官的同等权利以外，也必须承担案件审判过程中的同等义务，如尽职义务、纪律义务。人民陪审员可以视个人特长对审判过程的如证据效力、事实认定、责任划分等问题发表力所能及的意见。否则，陪审员不仅要承担被免除资格的法律责任，而且要承担道德谴责、通报批评、甚至建议单位给其内部行政处分等责任。在责任的认定机制的建设方面，基层法院应该有明确的陪审员参加审判活动的日常管理工作机构，加强对人民陪审员的管理、监督；对陪审员的工作态度与工作纪律，
　　可以由基层人民法院进行工作态度评估，出具责任及责任承担方式认定书，交由地方人大常委会核准。换言之，公民履行民主的义务与权利，也必须遵守纪律与法律，就象公民作好事也必须尽责一样。
　　四、结语
　　注重人民陪审员在陪审中积极参与审理固然重要，但我们也应该看到中国语境下的陪审员制度，有其政治参与的特别意义。人民陪审员制度意义复杂而多样：实现党的政治承诺——公民的有序政治参与；培养公民司法参与的素养与能力；通过公民的有序参与，使司法发现人民的正义呼吁、正义的当下内容；更为重要的是，公民的有序司法参与，也是使司法暴露在阳光下的一条重要途径。因此，在思虑公民积极参与司法审理的制度性对策时，切忌割裂人民陪审员制度的其他目的。申言之，在寻求“陪而不审”的解决之道中，也还要一如既往地追求参与司法的公民的广泛性、代表性，以实现司法民主的多重目标。
　　[参考文献]
　　[1]胡弘弘,邓晓静.公民

司法参与权研究[j].现代法学，2007（6）：31—33．
　　[2][古希腊]亚里士多德.政治学[m].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1997:113．
　　[3][4]马克思恩格斯.马克思恩格斯全集（第1卷）[m].北京：人民出版社，1956:443．
　　[5]刘哲玮.人民陪审制的现状与未来[j].中外法学，2008（3）：433.
　　[6]吴丹红.鸡肋：中国式陪审[j].中国改革，2007,（7 ）：63.
　　[作者简介]吴芳（1971—），女，山东淄博人，江南大学，讲师，法学硕士，研究方向：法学理论；潘云华（1965—），男，江苏常州人，江南大学法律系主任、副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向：法学理论。
　　[基金项目]本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目：《司法能动方式方法探究》（项目编号为jusrp211a47）的阶段性研究成果。