危不助；可罚性；法益；制度性期待
　　摘 要： 法益说无法解释德国刑法第323条c“见危不助罪”的可罚性。在当前风险社会与陌生人社会并存的状态下，刑法需要设立一种“团结、互助的义务”，而只有在规范论中，才能很好地解释见危不助罪的可罚性，见危不助行为侵犯了一种历史性、社会性和伦理性形成的“相互救助以保全群体”的制度性期待，也能够自洽地解释实践中的难题。
　　中图分类号： d914文献标志码： a文章编号： 1001
　　legal interests or standard: what does “failing to help” damage?——based on c of no. 323 in german criminal lawjia jian (school of law, nanjing normal university, nanjing 210097, china)
　　key words: failure to help; punishability; legal interests; institutional expectation
　　abstract: the theory of legal interests can’t explain the punishability of “failing to help” in c of no. 323 in german criminal law. in the risk society and the stranger society coexisting, the criminal law needs to set up “solidarity, mutual obligations”, but only the normative theory can explain the punishability. failing to help damages institutional expectation which is formed from a historical, social and ethical concept: "mutual aid to save a group." it can also explain the difficult problems in practice appropriately.
　　2岁的小悦悦在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去。Www.11665.cOm此事件再次引起了全社会对见危不助行为犯罪化的讨论。近年来每遇此类事件，总会引发自下而上的立法呼吁，学界亦不断有学者提出刑法应增设“见危不助”罪，但不得不说，当前的相关研究还缺乏一种刑法目的观的思维。大量的外国立法并不只具有立法技术的借鉴意义，以德国刑法典323条c“见危不助罪”为例：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”该款究竟要保护什么？如果说是一种公共安全的法益的话（该款位于德国刑法典第二十八章“公共危险的犯罪行为”中），那么，这种观点能否在法益理论的系统内得到合理证成？如果回答是否定的，那么或者是本罪的设立有问题，或者是法益理论本身有问题。如果有理由坚持认为见危不助行为具有实质可罚性的话，就必须为本罪究竟要保护什么，另外寻找一个自圆其说的支点。下文拟从刑法目的观的角度展开对上述问题的讨论，希望能对“见危不助是否可罚？”问题提供一种新的研究思路。
　　一、法益说无法证成见危不助罪的可罚性
　　 roxin认为“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”［1］otto甚至认为刑法就是一部“法益保护法”［2］。可以说，法益理论作为自启蒙时期流传下来的经典已然成为各国刑法教学的主流，那么，见危不助行为能否说侵犯的是某种法益呢？纵览各国立法，大多将其归入侵犯人身罪之列，而德国刑法则将其置于危害公共安全罪中，这是否能够说见危不助行为侵犯了具体的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢？这两点均有待商榷。
　　 （一）具体的公民人身法益说混淆了见危不助行为的性质
　　 持公民人身法益说的学者认为，见危不助行为侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的实际损害是由行为人的不救助行为所导致的结果。例如，有学者认为见危不救一般侵害的都是相当重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私财产的安全，且都实际造成了危害结果，这种危害结果与行为人的见危不救行为之间具有因果关系。因此，见危不救行为具有相当的社会危害性，理应构成犯罪。［3］另有外国学者指出，没有提供救助不能被认为是某人受到损害的原因，不是由于它是不作为，而是由于它只是允许一个已经发生的损害或伤害继续。［4］
　　 对于上述观点，本文认为，见危不助罪所规制的见危不助行为是一种纯正的不作为犯以及与“纯粹行为犯”相对应的非结果犯，不能将因不被救助所放纵的特定结果的发生作为其构成要件的要素，如果认为由一般主体构成的见危

救罪所规制的纯正不作为的见危不救行为，如同负有特定救助义务的保证人才能实施不纯正不作为的见危不救行为一样，都应对危害结果负责的话，那么就将消解长期以来发展起来的不纯正不作为犯的保证人理论以及由其所负担的限制重罪处罚范围的机能。另外，如果母亲不给婴儿喂奶导致婴儿的死亡与在派出所门前围观而非救助一个濒死弃婴，两者的社会与刑法评价是一样的话，那么也就不存在设立“见危不助罪”的问题，只需在司法上判以故意杀人罪即可。正如法国刑法学家斯特法尼所言，“无论是旧《刑法典》第63-2条，还是《新刑法典》第225-6条对‘处于危险中的人不予救助者’规定惩处时，均未创立一种‘以不作为而引起的实行的犯罪’行为，这些条文所规定的仍然是一种‘不作为的犯罪’，因为，它们对‘放弃救助’的人并未以‘故意杀人或故意伤害罪’论处，而是以一种独立的犯罪论处，无论他们‘放弃不为’的后续结果如何。”［5］
　　 综上所述，认为见危不助侵犯了不被救助者的人身法益的观点，实际上是混淆了本罪与负有特定救助义务的保证人实施的不纯正不作为之重罪所各自规制的不救助行为的关系。
　　 （二）抽象的公共安全法益说与法益理论本身相背离
　　 德国刑法典在其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中规定了本罪，我国也有学者认为不予救助罪应归类于危害公共安全，理由是，此不作为通过危险“转致”地危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财物的安全。［6］但这种观点存在以下两点疑问。
　　 第一，以德国刑法典为例，其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中除了第323条c规定的本罪是以对一般人设立“必须救助”的普遍积极义务以外，其余各款均设定的是“不得实施……伤害他人”之消极义务，那么，这种普遍的积极义务，是否与法益论所一贯坚守的自由主义的理论根基有所冲突呢？roxin多次强调法益的最后手段性以及生成它的自由主义思想：“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。”［7］可见，如果说设立普遍的消极义务——以“不得……”为经典表述——正是对这种法益传统背后的以限制国家刑权力，最大限度地保障国民自由为精髓的理论基石之贯彻的话，那就无法解释为何在见危不助问题上，会突兀地存在一个方向性的义务导向之转变，无怪有人在二战后怀疑1935年德国刑法典第330条不予救助罪是来源于纳粹法律思维。［8］
法益论者看来，抽象的集体法益必须还原为具体的个人法益，roxin就认为诸如德国刑法第130条（3）粉饰纳粹罪行罪与第166条辱骂教义、宗教团体和世界观联合体罪等“扰乱公共安宁”的犯罪，因为没有可以被充分具体化的法益，所以这种“最后不可把握的抽象保护客体也不能认作法益”［1］156。许迺曼教授也认为，“所谓‘交通安全’集合法益（verkehrssicherheit），只能看做是一种为保护参与交通的人的安全（sicherheit der verkehrsteilnehmer）的类型而已，因而刑法第315条c及第316条规定，只是提前保护个人法益而已。”［9］但是，对于同为公共安全章节的见危不助罪，则无法将其还原为具体的个人法益。如果说是不被救助人的实害结果的话，那么正如上述分析的，是误解了本罪的纯正不作为犯的性质。如果说是作为个体的其他公民对于预设自己日后陷入困境而期待他人救助之信赖落空，进而造成的不安感的话，那么这种心理的不安感本身所具备的模糊性，可能也正违背了法益论者所说的：“法益必然是在现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益，如果不可能遭受侵害或威胁，也就没有保护的必要。而所谓侵害或者侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象。”［10］
　　 综上所述，见危不助罪的刑事可罚性在法益论中无法展开，换言之，该罪所规制的一般人的见危不助行为，并没有侵害任何事实上的法益。如果说按照法益论的观点：“倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”［11］这是否就意味着见危不助行为不应规定为犯罪呢？这只是法益论的一种自我立场的表述，刑法是否保护法益，还处于争议之中。虽然刑法的目的决定刑法规范的存废，但根本上来说，刑法来源于社会，刑法目的由社会目的所决定，所以社会的需求才是决定刑法规范立与废的终极原因。即是说，如

果当前的社会状况决定了见危不助罪仍具有存在的意义，那么对于本罪为何可罚的问题，就应该另外寻找一种支持的理论进路。下文将讨论当前社会是否需要一种普遍的“团结互助”义务的话题，这关系到本罪是否有其存在的价值，如果是肯定的，那么它的可罚性根据又该如何证成？
　　 二、社会需要决定刑法必须设立见危而助的义务
　　 见危而助的义务首先是一种道德义务，而刑法并非排斥一切道德义务，那么见危而助的道德义务应否进入刑法的视域范围，首先存在一个由何种因素决定，或者说，站在何种角度评价的问题。对此，学界有以下几种视角。
　　 第一，人性的本体论视角。从这种视角出发，如果见危而助是一种本能的人性，那么就是一种基本的道德，而刑法只能保护基本的道德，因此见危而助的道德义务应该上升为刑法义务。有学者引用达尔文“同情心是社会本能的基石” 的观点，认为：“人作为社会中的人，对自己的同类有着本能的同情，见危而助是人类的同情本能与利他情感的体现，是一种基本的道德规范，应将其纳入刑法的保护范围。”［12］但同样也有学者引用英国生物学家道金斯的观点“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人类的本性”，认为见危而救这种利他行为，明显违背人的本性，得出了“见危不救不宜入罪”的结论［13］。本文认为，囿于人性本体论的视角，不但会陷入元伦理学的争议，关键是伦理系统与法律系统分属不同的社会系统，具有不同的内在运作机理，即是说，“见危而助是否属于一种基本的人性”与“见危不助应否犯罪化”之间并无决定性的关联。
　　 第二，自由的规范论视角。该视角并非从人性的本体出发，而是站在道德对自由的影响角度，认为从自由主义出发，对自由侵害最小的道德，就是能够进入刑法视域范围内道德。例如，英美法系有学者将撒玛利特人分为四个等级：最小限度体面的撒玛利特人、好的撒玛利特人、非常好的撒玛利特人与高尚的撒玛利特人，指出见危不助只是要求人们做最小限度体面的撒玛利特人，因为这对于自由的束缚是最小的［14］。国内的栾莉博士根据刑法的作为义务对自由权利的侵害程度，将刑法作为义务分为极富侵犯性的义务（如见危而助的义务）、较富侵犯性的义务（如军人、警察的义务）与最小侵犯性的义务（如父母对子女的义务），她认为刑法的目的应该限定在阻止和惩罚人们引起伤害，否则刑法在人们的日常生活中就会渗透的太深［15］。应该说，自由的规范论视角，预设了“刑法是为保卫公民的自由”这一前提，这就在道德系统与法律系统之间架设了沟通的桥梁。但问题是，刑法保卫了公民自由就达至了保卫社会吗？
　　 本文认为，这个命题回应的是传统现代社会。所谓传统现代社会是指早期资本主义形成和渐成熟期的社会，其特征在于无论是精神伦理还是世俗行为都指向一元化、确定化和规范化。这些只有或者说只靠保障个人在契约范围内的自由才（就）可以达成，对个人实在的人身、财产权益的保护只是一种必要的保障自由的手段，而保障了原子式的个人利益，就等同于保障了个人自由，进而保护了整个社会，因为原子式个人当中隐藏了所有社会的基因。但是，当前的社会形态已非原子式的传统现代社会了，而是进入到一种风险社会与陌生人社会并存的状态。正如贝克教授所指出的：“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。”［16］“当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。”［17］如果按照非线性历史观的视角，风险社会中的个体与原始社会的个体所面对的危险状况及其应对，具有可类比性。虽然说，风险社会中的风险主要是由人类决策与行为所导致的人为风险，而非原始社会所面临的自然风险（当然，也存在群落之间为争夺资源所产生的人为风险），但在风险（危险）的不可避免性、难以认知性以及灾难性方面，两者确具有相似性。面对这种难以名状的高危险（风险），在人类的心理本能与生存本能的驱使下，群体成员以团结、互助的姿态共同应对之，就是一种历史的必然选择。对此，我们从初民的集体意识与集体责任中可窥一斑，“在同一部族，儿子被达科他人杀死，只要杀死敌族中任何一人，父母的悲怀便可解除。”［18］对于古日耳曼人来说，“按照当时的习惯，为被害人复仇是同族男性成年成员的义务，也是权利；在加害

亲属团体来说，可以有两种选择，或者把加害人逐出氏族，若不这样做就仍有保护他和为他承担义务的责任。”［19］可以说，初民社会中存在的团结、互助之集体意识具有延续族群的历史必然性，说其是一种族群禁忌毫不为过，虽然这种集体意识被后来传统现代社会的自由主义之个体意识所取代而沦落为约束力不强的社会道德，但正如上文所述，在当前风险社会中，为了保全社会整体，“不得抛弃处于危难中的成员”有必要被重新激活为一种强势的社会族群禁忌。
　　 但是，必须面对的现实是，伴随风险社会显现的是一个彻底的陌生人社会，幼儿园里教育孩子：“不吃陌生人的糖果”、“不给陌生人开门”；在家中叮嘱老人：“陌生的电话号码不接”、“买东西不听陌生人的推荐”；银行门口摆放着提示牌：“不给陌生账户打款”；社区警务站贴着海报：“陌生人搭讪别轻易理睬”等，这种以避免接触的方式来预防“陌生人”的可能侵害的做法与团结、互助之集体意识的被破坏之间相互刺激，形成了一个恶性的循环。这样，唤醒原始社会的团结、互助意识，并使之重新成为一种生存之禁忌，就碰到了障碍，甚至在专家系统都遭到普遍质疑的风险社会背景下，这种禁忌都无法通过道德家的权威以自我重塑。为此，这种重塑禁忌的任务最终将落到了法律身上。在风险社会与陌生人社会中，法律（包括刑法）应担当起一种塑造和引导公众共有行为准则的任务——通过立法与司法活动向人们传递一种强势的日常信息，这种日常信息隐含着谴责违法、鼓励守法的意蕴，使人们在避免违法的基础上加强了一种自我的肯定，而这种自我的肯定某种意义上可以说就是一种以法律为内核的现代性禁忌。
过法律来重塑团结、互助的禁忌，对于当前风险社会与陌生人社会来说，具有与原始社会同样的延续社会生存之必要性，也可以说，这是一种历史唯物主义的必然。
　　 三、见危不助罪的可罚性之规范说证成
　　 既然刑法有必要设立见危而助的义务，那么又该如何解释见危不助行为的可罚性呢？或者说，见危不助罪究竟保护的是什么呢？这些问题可以通过规范说得到自洽的解释。
　　 （一）角色、规范与制度性期待
　　 规范论者认为，刑法并非是保护先在的或由其建构起来的诸如“生命”、“健康”、“财产”甚或“国家机关的功能”等实在的利益，否则“时光的流逝就要表现为一个侵害法益的巨大的武器库”，而是认为法律是一种人的关系结构，“刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。”［20］98进一步而言，这种期待是由角色的相互沟通和因此而产生的规范所保障的。
　　 在规范论的代表人物jakobs看来，角色与规范是同生同灭的关系，而社会则正是由规范所生成和保障的。所谓“角色”是两个个体在相互渴望承认的斗争中，一方战胜成为主人，另一方则成为仆人，而主人要想维持这种承认，就必须赋予屈从者一种地位，使得屈从者能够把他们的劳动理解为在为群体履行任务，这样才在主人和仆人之间产生了一种平等的人格，因此主人通过为屈从者制定一种宪法，给每一个屈从者都制定一种职业的角色，来赋予其地位。［21］由此，群体间的规范即产生——“规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。”［20］106可以说，规范产生了社会结构，而社会结构的稳定运行就意味着人们的匿名交往成为可能，利益由此遂得到了充分的保护，这样，刑法的目的就是维护规范（或者说维护对规范正常运行的期待），而非直接保护应由规范所保障的利益。
　　 实际上，这种对规范的期待可分为两类，一类是期待每个人都应该照顾好自己的组织活动，不去伤害其他人，因为每个人的组织活动之范围是分离的，所以对它的失望导致的是支配犯或者通过组织管辖的犯罪；另一类是对基本制度的机能之期待，这种期待具有积极的内容，因为制度所发挥的机能可以调整各个人格体的组织活动的范围，因此对制度性期待的失望导致的是义务犯或者通过制度管辖的犯罪。［8］25
　　 （二）见危不助侵犯了“相互救助以保全社会”的制度性规范
　　 见危不助行为可以说违反的是一种对制度性规范之期待，但这种制度性规范如何确定？确实是个问题，如果说，是来源于上述先验的人格体理论的话，那么正如许玉秀所批评的制度管辖并没有为保证人义务提供实质的法理依据，而只是罗列各种已经被认可

的身份关系［22］。实际上，规范论者认为这种制度性规范是历史地、文化地与社会地形成的，以婚姻制度为例，“如果生产条件——资金状况，工匠，农民，部分地还有工人——是这样组织的，以至于一个独身的人只能艰难地参与其中，并且，如果这个独身者再要抚养孩子是不可能或者是很困难的，那么，不受限制的随意的性行为就是不受欢迎的，同时，婚姻就是一种利益。”［20］102如果说，这样理解的制度来源也被质疑的话，那么何谓“实质的法理依据”即便是法益论者也无从说清。
　　 综上所述，见危不助行为所侵犯的是一种“相互救助以保全群体”的制度性规范。结合第二部分内容，这里从历史的、社会的与伦理的角度，简要论述如下：
　　 第一，“相互救助以保全社会”的制度性规范是历史地形成的。马克思指出，原始人类“为了在发展过程中脱离动物状态，实现自然界中最伟大的进步，还需要一种因素：以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足。”［23］原始群落的人们为了在野兽、自然现象以及其他群落无时不在的现实危害中生存下去，就必须在群体成员陷入危险时施以救助，否则就无异于以个体的力量对抗外在危险，这可以从初民社会的集体责任与“放逐刑”两个方面看出来。
　　 第二，“相互救助以保全社会”的制度性规范具有社会现实性。从前文可知，当前社会已经过渡到风险社会与陌生人社会并存时期，人们时刻面临着无法避免的、难以认知的和毁灭性的人造风险，这一点与原始社会所面对的自然与人为危险具有类似性，只有重新唤起原始社会“以群体的力量弥补个体自卫能力不足”的生存规则，才能确保群体的存续，但在陌生人社会中，只有通过法律的力量而非个人的自律，才能将其重塑。
　　 第三，“相互救助以保全社会”的制度性规范具有伦理正当性。社团主义者泰勒将新自由主义所强调的个人、否定社团对个人作用的观点称为“原子主义”，认为“这种原子主义或个人主义的危害是巨大的。它与工具理性结合在一起，就构成了西方工业社会的各种弊害。其结果将导致自我的毁灭”。社团主义者认为社团利益优先于个人利益，社团决定个人，只有在社团中认定个性、人格和情感才是可以说明和理解的，反之，强调个人利益优先于社团利益的“个人主义将导致对公共事务的冷漠，并削弱了民主政治。现代的自由正在毁灭其自身”。而要求“社团成员相互救助”的规范的目的正是“为了保全社团自身”［24］，这正是一种现代社团主义的伦理正当性之体现。
　　 我们援引德国刑法学界一个经典的案例来具体说明，“有一个学生物的大学生，作为临时的餐厅服务员，专职‘端盘子’。有一次当他端一盘用异域蔬菜做的色拉给客人时，他以专业的眼光发现这是有毒的，他明知道这盘色拉可以毒死人，但他自我解脱道：我是端盘子的，是否有毒不关我的事。于是他将色拉端给了客人，结果几个客人被毒死了。”［21］89虽然，这个学生没有违背社会对于作为“端盘子的服务员”的角色期待，因而不必承担故意杀人罪的刑事责任，但是他违背了社会对于作为社会的一员“必须相互救助”的人格角色之期待，因此，他应当承担德国刑法第323条c款所规定的“见危不助罪”的刑事责任，否则就背离了该款背后的规范与社会同一性。
　　 （三）规范说对见危不助罪实践问题的解释
　　 可以预见，该罪在实施过程中必然会遇见以下实践性难题：一是，why me与法不责众的两难困境。即，如果涉及多人的见危不助场合，究竟处罚谁的问题，选择性处罚必然会被反问“为什么处罚的是我？”全部处罚则有打击过宽的疑虑。二是，“高速公路”现象。即，如果在诸如高速公路或夜晚没有旁人知晓的见危不助场合，究竟该如何收集证据，将是个难以解决的问题。三是，见危不助行为可以运用诸如行政法或民事赔偿等方式予以规制，不一定非要动用刑罚，这是否违背了刑法的谦抑性原则？
　　 对于第一个问题，既然特定的多数人都以自己的行为表达了对规范同一性的破坏，那么为了维护这种规范的社会认同，就必须全部予以处罚，选择性处罚本身就意味着对规范同一性的背离。对于“高速公路问题”，如果没有证据表明发生了见危不助，那么就不存在以刑罚的方式促进社会对规范的认同问题，因为既然没有发现，就没有人会因此产生对规范同一性的质疑，也就不存在动用刑罚的问题。对于是否能够仰赖其他法规范以维护规范同

性的问题，刑罚对于规范确认与社会同一性本身并不排斥其他法规范确认与社会的同一性，反之亦然，并且刑罚的确认方式和程度无疑是最直接和最强势的。实际上，这个问题在《刑法修正案（八）》新增加的“危险驾驶罪”与“恶意欠薪罪”的立法讨论中也是存在的。但是，显然，在当前风险社会，这些刑事立法本身就意味着一种象征性姿态，表明对某些关乎社会存续的角色性期待的特殊保护。 

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