内容提要 wto对作为最后救济手段的报复控制很严，如成员没有授权不得实施报复，报复措施须符合wto规定，其水平必须等于违法措施造成的损害水平等。报复水平的高低直接关系到wto法的救济力度和公平正义，wto专门创立了仲裁程序以裁定报复水平。wto成立14年来，报复水平的仲裁实践积累了大量案例，特别是仲裁员做出的司法解释，澄清了有关概念和程序，促使人们思考wto法律体制中的深层次问题。
关键词 wto争端解决 仲裁 报复水平
莎士比亚的《威尼斯商人》中有“割肉还债”一幕。有趣的是，在讨论世界贸易组织(wto)的报复问题时，人们不禁会想起莎翁“割肉还债”的故事。wto法规定，在败诉方不执行裁决的情况下，允许胜诉方作为最后手段，对败诉方实施贸易报复，但报复水平必须等于违法措施所造成的损害。报复水平的高低关系到wto法的救济，水平太低意味着胜诉方没有得到应有的补偿，水平太高则会引发追溯性补偿甚至惩罚性赔偿。如何确保报复水平等于损害水平?如何做到“一分不少，一分不多”?无论在理论上，还是实践中，这都是一个棘手的问题。
wto争端解决谅解(dsu)创立了一套仲裁程序，允许在争议双方无法就报复水平达成一致的情况下，诉诸仲裁程序予以裁定。wto成立14年来，共做出116项裁决，先后在六个案例中授权报复，其中有九次引用仲裁程序。这些仲裁报告对报复水平做出的解释和裁决，丰富了成员对wto法的本质的理解和认识。在考察报复水平仲裁问题之前，不妨先看一下《关税与贸易总协定》(gatt)历史上有关报复水平的实践。Www.11665.cOM
一、确定报复水平的历史沿革
gatt第23.2条规定，缔约方全体可以授权报复，报复水平“须与具体情况相当”。在gatt争端解决实践中，有两个案例涉及到确定报复水平。
1952年，在荷兰乳制品案(netherlands—diary product)中，荷兰作为胜诉方要求授权对美国进行报复。美国对荷兰提出的报复水平提出异议，gatt遂成立一个工作组，专门审查报复水平是否合适。工作组最后裁定荷兰可对6万吨美国小麦进口进行限制。这是gatt历史上首次就报复水平进行裁定的案件。
1988年，在美国汽油税案(us—superfund)中，欧共体要求授权对美国实施报复，美国对报复水平提出异议。gatt秘书处法律顾问解释说，gatt第19条(保障措施)和28条(重新谈判减让表)均规定了“撤销大致相等的减让”的原则，然而，gatt第23.2条中有关报复水平“与具体情况相当”的原则与上述两条所蕴含的原则区别很大。gatt第23.2条更加宽泛，在报复水平上有更大的余地。
在乌拉圭回合谈判中，当时的总干事邓克尔在谈判后期提出了“邓克尔案文”(dunkel text)，在涉及报复问题时，提议报复水平等于损害水平。这一概念比gatt时代有关报复水平的标准要严格得多。经过谈判，这一概念最终纳入wto协定。
二、仲裁报复水平的原则与程序
dsu第22.4条规定，dsb授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。这一规定反映了报复的对等性原则。这意味着，对于在争端解决诉讼期间包括合理期限到期前所发生的违法行为所造成的损害，wto并不提供救济，这凸显了wto法律框架下救济不溯既往的特点。wto报复既不是惩罚性制裁，也不是侵权法意义上的损害责任，也不同于国际公法的有关赔偿的规定。在国际公法中，违反国际义务的一国不仅被要求终止违法行为，而且还要求把情势恢复到损害之前的状态并对违法造成的损害予以补偿。
为落实上述原则，dsu专门制定了一套仲裁程序来裁定报复水平。dsu第22，6条规定，如成员反对提议的报复水平，或认为报复未遵守有关原则和程序，则该事应提交仲裁。仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成，仲裁决定应迅速通知dsb，dsb按照反向共识原则授权报复。dsu规定，应尽可能请原专家组的成员担任仲裁员，否则应由wto总干事指定仲裁员。迄今的仲裁实践表明，所有仲裁案的仲裁员均由原专家组成员担任。
(一)申请仲裁
成员申请仲裁报复水平需明确提出报复的具体水平及计算报复水平的“方法文件”，列明报复所涉及的具体协定或部门。在欧共体牛肉案中，仲裁员表示，有关仲裁的申请越详尽越好，最好列出报复的产品范围、类型、程度等。
(二)仲裁员的职责
dsu规定，仲裁员主要有三项职责：一是审查报复水平是否等于损害水平；二是审查有关报复的原则和程序是否得到遵守；三是审查报复在wto相关协定下是否合法。dsu对仲裁员的职责也做出了限制，规定仲裁员不得审查报复的性质。在欧共体香蕉案中，仲裁员指出，所谓“不审查报复的性质”是指报复方如选择对饼干进行报复，仲裁员就无权改为奶酪；同样，如果报复性关税选择从价税，仲裁员就不应改为从量税等。
(三)举证之责
在wto争端解决程序中，举证之责一般是“谁主张，谁举证”，报复水平的仲裁亦遵循上述举证原则。在欧共体牛肉案中，仲裁员认为，wto成员被推定为善意履行其wto义务，指控另一方违法wto义务的一方负有举证之责，证明对方违法。一旦诉方举证完毕，则由被诉方来反驳诉方的指控。如未能驳倒诉方的主张，应诉方则败诉。仲裁员还强调，双方在举证方面要配合。
(四)仲裁结果的法律约束力
根据dsu的规定，各方应将仲裁决定视为最终决定予以接受，不得寻求第二次仲裁。这意味着，仲裁结果是终局的，具有法律约束力，争议方有义务接受仲裁结果。
(五)报复水平仲裁与裁决执行复审程序之间的衔接：“顺序问题”
dsu实践中曾经出现过一个争议很大的问题，该问题几乎导致wto争端解决机制一度瘫痪。这就是dsu第21.5条与第22条之间的衔接问题，简称“顺序问题”。根据dsu第22.2条，在合理期限期满20天之后即可直接申请授权报复(该条未说明事先必须引用dsu第21.5条的复审程序)，如引用报复水平仲裁程序，该程序将在合理期限结束后60天内完成。而启动dsu第21.5条执行裁决复审程序没有时间限制，且完成复审至少需90天时间。
这便出现一种尴尬局面：报复水平的仲裁程序先于执行裁决复审程序结束，报复获得dsb授权，客观上导致成员单方面就是否执行裁决做出决定，这违反了wto的排他性原则。后经若干案例实践，这一问题得到解决，基本按争议双方商定的两种模式处理。
第一种方式：同时启动两套程序。争议双方同意同时启动第21.5条和第22条仲裁程序，然后暂停仲裁程序。只有在复审专家组做出败诉方没有执行裁决的判定后，胜诉方才可重新启动仲裁及报复程序。
第二种方式：争议双方同意在引用第22条报复程序之前，必须先引用第21.5条，采用这种方式的案例主要涉及禁止性补贴。
三、争端解决谅解项下对报复水平的仲裁
(一)“等于”一词的司法解释
dsu规定，wto授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。在欧共体香蕉案中，仲裁员认为“等于”的字面意思是“在价值、影响和意义上等于”、“具有同样效果”，wto所适用的“等于”概念比gatt中的“适当的”概念要严格得多。
(二)计算报复水平的起始日期
wto法只要求违法方取消违法措施，并不提供追溯性补偿。在计算报复水平的起始期上，一般采用合理期限到期的日子，而不是违法措施出台的日期。
(三)计算报复水平的方法
dsu并没有规定如何计算报复水平，通过wto成立多年来的实践案例，在计算报复水平上，可以通过量化和质化来衡量报复水平，计算的原则是报复水平等于损害水平。目前积累了以下几种计算方法：
第一种方法：反事实分析法。
要计算报复水平，就必须先算出损害水平。在欧共体香蕉案中，仲裁员采用了“反事实分析法”，计算出由于违法措施的存在本应发生而没有发生的贸易，这便是该违法措施造成的损害。为此，仲裁员先算出欧共体在先行香蕉进口限制情况下从美国进口香蕉的金额(现实情况)，再算出在符合wto规定的进口管理体制下的进口金额(假设情况)，然后进行比较，两者之间差额根据情况调整后，便构成损害水平，亦为报复水平。
第二种方法：等同法。
在巴西飞机案中，仲裁员认为，在处理禁止性补贴案子时，与补贴总量相当的反措施水平是适当的。换而言之，补贴的实际水平就是反措施水平，补(贴)多少，反(措施)多少。
第三种方法：推算法。
在美国版权案中，出现了wto历史上首次引用dsu第25条仲裁程序来裁定损害水平。在该案中，仲裁员计算补偿水平的方法是，先算出美国在遵守与贸易有关的知识产权(trips)协定的正常情况下本应向欧共体交纳的版税金额，然后推定该金额等于欧共体受到美国违法措施影响所遭受的损失。
第四种方法：对等法。
在us 1916年反倾销法案中，欧共体和日本作为胜诉方建议采取“镜像立法”报复美国，以“质量上等同”原则确定报复水平。按照这个建议，欧共体和日本将制定各自国内法律，在实体和程序上完全照搬美国1916年反倾销法，专门针对美国进口产品实施。
四、补贴协议中对反措施水平的仲裁
在wto有关报复水平的一般规定之外，作为特殊程序，补贴协议对反措施作出了具体规定。补贴协议第4.10条规定，如裁决未在指定时限内执行，dsb应授权起诉方采取“适当的反措施”。协议第4.7条还规定，如涉案措施为禁止性补贴，败诉方则必须立刻撤销该补贴。
(一)救济：dsu与补贴协议的区别
在提供救济方面，争端解决谅解与补贴协议的特殊程序有四点差异：第一，救济的性质。如仲裁员在巴西飞机案中裁定，dsu旨在取消在wto协定下造成负面贸易影响的措施，而补贴协议旨在消除某成员遭受到违法措施的负面影响。第二，损害的概念。dsu项下“利益丧失或损害”这一概念不适用于补贴协议，补贴协议第5条仅涉及解决补贴产生的“负面影响”。第三，对等性概念。dsu规定报复水平必须等于损害水平，而补贴协议没有对反措施的水平做出任何量化的规定。第四，裁决执行期限。dsu规定裁决执行合理期限最长不超过15个月，而补贴协议规定必须在90天内取消违法补贴。
按照法律适用基本原则，如果特别法与一般法产生冲突，特别法优于普通法。判定补贴案中反措施水平的程序只能适用补贴协议的特殊规定。国际经济合作2009年第8期
(二)对“反措施”的定义
按照补贴协议的规定，胜诉方有权要求授权采取反措施或实施反补贴税。在迄今的案例中，胜诉方大多选择使用终止减让作为反措施的手段。仲裁员在巴西飞机案中指出，如果在某一产业内实施反补贴税，则会影响到其他供应同类产品的成员利益。在此情况下，实施反补贴税的成员很难督促败诉方执行裁决。
(三)对“适当的”分析
在巴西飞机案中，仲裁员指出，反措施只要“不是不成比例的”，就是适当的。同时，如涉案措施属被禁止补贴，则需将此事实考虑在内。
五、服务业、知识产权领域报复水平的仲裁
作为一项制度创新，wto允许进行“交叉报复”，报复方可在不同协议中分别或同时实施报复。而报复水平等于损害水平原则同样适用于交叉报复。以欧共体香蕉案为例，仲裁员裁定，厄瓜多尔每年遭受的损失为2.016亿美元，厄瓜多尔可在货物、服务和知识产权三大领域对欧共体进行报复。报复金额划分如下：20％在货物领域，10％在服务领域，70％在知识产权领域。如在货物和服务领域报复的水平达不到仲裁员裁定的报复水平，可在trips领域进行报复。仲裁员指出，在传统的货物贸易领域，一旦败诉方执行裁决，报复取消后，就不会再有经济上的损失。而在知识产权领域，一旦某项知识产权泄露，盗版蔓延，其所遭受的损害是长期的，导致报复水平远远超出损害水平。因此，在trips领域，交叉报复很难确保报复水平的对等。
六、案例分析：“督促执行裁决”的概念
确定报复水平并不是简单的算术加减，报复水平的高低直接涉及wto法律及救济的本质。尽管dsu规定，报复的程度应等于损害的程度。然而，在wto有关报复水平的仲裁实践中，逐渐产生了一个新概念——报复的目的是“督促执行裁决”。
在涉及报复水平仲裁的第一个案例——欧共体香蕉案中，仲裁员指出，wto的报复不是惩罚性的，报复水平不应超出损害水平。另一方面，仲裁员认为，由于wto的报复属于临时性措施，而临时性的本质说明，报复的目的是督促执行裁决。这是wto争端解决程序中首次提及并讨论“督促裁决执行”概念。遗憾的是，仲裁员在本案中仅简单提及这一概念，并未展开分析。在后来的案例中，仲裁员对这个概念进行了全面深入的解释。这里我们来看两个典型的案例。
案例一：加拿大飞机案
在加拿大飞机案中，加拿大对其国内飞机制造行业进行补贴被判违法。在执行裁决时，加拿大称，由于飞机合同已经签署，加拿大将信守合同承诺，在执行裁决合理期限到期后将继续提供补贴，直到按照合同将补贴发放完毕为止。为此，加拿大不准备执行wto的裁决。仲裁员在按照dsu第22.6条裁定报复(反措施)水平的仲裁报告中，做出如下分析和解释：
第一，“约定必须信守”是国际法的基本原则，一国不仅应善意履行其国际条约义务，而且也被期待和有义务履行条约义务。第二，dsu第22.1条明确规定，无论补偿还是中止减让或其他义务，均是临时性措施，不得替代裁决的执行，只有执行裁决才符合wto的有关协定。第三，正是由于报复是临时性措施，因而报复的目的是督促裁决的执行。在补贴协定项下，补贴协定第4.10条的目的是确保执行裁决，取消补贴措施。而补贴协定第4.7条明确要求无延迟地取消禁止性补贴。第四，加拿大的声明意味着加拿大不准备取消涉案的违法补贴，而根据补贴协定第4.7条规定，加拿大必须无延迟地取消违法补贴。第五，反措施应当有助于终止违法补贴，反措施水平的“适当性”应当反映出反措施的目的性。
基于上述分析，仲裁员决定，反措施的水平应该比补贴水平高一些。具体而言，应在补贴总水平的基础上，加上一定的增量，使之能够有效督促加拿大改变其立场。这一增量相当于补贴总量的20％，大约4130万美元，即从2.06亿美元提高到2.48亿美元。这是wto历史上第一次量化“督促执行裁决”的理念。
案例二：美国海外销售公司案
在美国海外销售公司案中，欧共体起诉美国对在海外设有分支机构的美国公司提供避税的优惠待遇违反wto规定。专家组和上诉机构均裁定美国此举属非法补贴，欧共体要求对未按期执行裁决的美国实施反措施。仲裁员在反措施水平仲裁报告中裁定，本案反措施水平为40.43亿美元，等于美国实际补贴的数额。仲裁员对此裁决做出如下解释：
第一，美国每年非法提供了约40亿美元的补贴。在这40亿美元中，每一美元都是违法的，每一美元都违反了wto义务。不能因为贸易效果等其他标准的存在，就说某些美元的违法性小一些。换言之，不能因为受益于美国补贴的某些产品出口到欧共体以外的其他成员国，就说美国的补贴措施不再违法。
第二，美国在wto项下所承担的义务是“对国际社会作为整体所承担的义务”，是对每一个wto成员所承担的义务。这项义务无法在成员间分割。否则，一个成员就可对其他成员仅仅承担部分义务，这与“对国际社会作为整体所承担的义务”的原则背道而驰。因此，只能按照实际补贴额对美国采取反措施，而不是贸易效果。
七、wto成员关于报复水平仲裁的争论和意见
仲裁员作出的解释和裁定在wto成员中引起很大争论。有成员认为，在计算损害水平与报复水平之间差额及进行调整方面，仲裁员没有提供令人信服的理由和依据。也有成员认为，仲裁员做出报复必须“督促执行裁决”、wto义务是“对所有国家承担义务”等解释是不恰当甚至是错误的。
在加拿大飞机案中，仲裁员做出提高20％反措施水平的裁定。加拿大作为败诉方对此裁定表示“严重保留”，认为wto协定中没有任何条款规定可对败诉方不执行裁决施加如此巨大的惩罚，wto成员从来没有同意创造这样一种旨在惩罚成员的争端解决机制。同时，仲裁员显示出来的“司法能动主义”威胁到每一个wto成员，仲裁员未来很可能再次擅自增加成员的义务水平。在此问题上，美国表示，如果“督促裁决执行”成为一种标准，那就等于没有标准。在任何一个案例中，反措施要达到督促执行裁决的目的，反措施的水平高低则完全掌控在仲裁员手中。
在美国海外销售公司案中，仲裁员做出40.43亿美元反措施水平的裁决。美国对此仲裁结果十分不满，认为仲裁员的解释存在“严重缺陷”，认为仲裁员的法律解释在wto中找不到任何依据，该解释错误地、不恰当地把“对国际社会作为整体所承担的义务”这一概念引入wto司法实践。wto争端解决机制所提供的救济，仅限于解决某一特定成员经过谈判享受到的利益丧失或减损。wto的争端解决机构无权代表与本案无关的非诉讼方来强制执行wto义务。
在目前多哈回合有关dsu改革的谈判中，一些成员提出了改革报复水平仲裁的意见，要求提前就损害水平进行仲裁，如在dsb通过专家组报告后到申请授权报复之前，启动损害水平的仲裁程序。还有成员建议加大报复力度，允许追溯性报复，要求败诉方补偿诉讼期间由于其违法措施继续实施而产生的损害。
八、结语
报复的水平实际上是一个指针，其指向和摇摆幅度取决于多边贸易体制在不同时期的价值取向。在gatt时代，报复水平只要“与具体情况相当”即可，并不严格局限于“等于”损害水平。到了wto时代，报复水平按法律规定必须“等于”损害水平。然而，wto有关报复水平仲裁的司法解释表明，报复的目的是“督促执行裁决”。据此，报复水平不仅可以不“等于”损害水平，有时还可以视情大大超过。
这一演变过程反映了多边贸易体制中“规则导向”的趋势，揭示了wto法和救济体制所经历的曲折发展历程。其中，最引人注目的便是督促执行裁决地概念，该概念凸显了wto对执行裁决的重视，体现了裁决所具有的法律约束力，对wto体制和成员具有重要影响。然而，这一解释也引起了wto成员及各方面的争论，认为该解释超越了授权，曲解了wto法的有关规定。有关这一解释及其引发的争论，促使人们深入反思wto法和救济体制的本质。
首先是wto争端解决机制国际经济合作2009年第8期在目的上的“多重性”。纵观dsu各个条款，不难看出，该机制要确保实现一系列目标：对损害提供救济、重新平衡减让水平、纠正违法行为、督促执行裁决、违法方必须为违法措施承担法律后果、维护wto多边贸易体制的稳定和可预见性等。
其次是wto救济机制的“双重性”。一方面，wto设立了排他性司法管辖权、通过反向共识成立专家组和上诉机构、通过报告、授权报复等，这些规定似乎在鼓励执行裁决；另一方面，wto又严格限定报复水平必须等于损害水平、禁止集体报复、禁止追溯性报复等，这些规定似乎倾向于维护wto成员之间双边对等减让的平衡关系。
第三是报复在目的上的“多重性”。报复成为实现wto法律体制项下各种目标的工具，既要起诉方获得适当的救济，又要避免报复对被报复方的贸易造成不适当的限制；一方面要坚持对等性原则，另一方面又要兼顾督促执行裁决，使得确定报复水平成为报复程序中的一大难点。
wto法律体制本身的这些特点和矛盾，决定了其报复机制，特别是报复水平的高低所面临的困境。即便适用“报复的目的是督促裁决执行”这一概念，报复水平要加大到何种程度才能实现这一目标呢?如果报复水平提高到wto救济具有“追溯性”甚至“惩罚性”的程度该怎么办?更需要注意的是，在有关报复水平的争论之外，还在进行着另一场更大的争论，那就是，在多边贸易体制和争端解决机制中，报复本身到底有没有用?
