在破产案件审理中，对于破产企业以其所有的房屋建筑物对外签订的租赁合同在破产宣告时尚未履行完毕，清算组或法院是否有权决定解除合同？在司法实践中，对这一问题存在着两种不同的意见。一种意见认为：破产企业的房屋建筑物作为破产财产，必然要进行拍卖或变卖，所有权会发生变动，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十三章租赁合同中的第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，即“买卖不破租赁”，该所有权的变动不影响租赁合同的效力，故在破产宣告后清算组或法院不能主动解除该房屋租赁合同，承租人有权选择继续履行合同或选择解除合同以申报债权。

　　而另一种意见认为：根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法（试行）》）第二十六条规定“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行，清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权”，由此可见，破产法将解除合同的权利赋予了清算组，并且该条款中并未规定房屋租赁合同可以例外而不予适用，故清算组或法院完全有权决定是否解除房屋租赁合同。笔者同意第二种意见，而且认为一般应以解除租赁合同为原则，承租人就解除合同造成的损害赔偿额可作为破产债权进行申报，同时在该房屋变卖时承租人可享有优先购买权。理由如下：

　　一、 合同法与破产法的立法地位及适用范围的比较

　　《合同法》系由全国人大制定和通过，性质应属基本法律，而《破产法（试行）》系由全国人大常委会制定和通过，性质应属基本法律以外的其他法律；从立法时间来看，《合同法》的颁布也要晚于《破产法（试行）》。wWW.11665.coM由此看来，《合同法》与《破产法（试行）》相比，似乎《合同法》既是上位法，且又是新法，理应效力要高于《破产法（试行）》，其规定应当优先于《破产法（试行）》，故“买卖不破租赁”的原则在破产中也应当予以适用。但是，需要比较两法之间效力高低的前提首先是法律之间对同一事项规定不同，即存在立法冲突。而只有两法在调整对象上存在交叉时才会产生对同一事项规定不同的情形。《合同法》的调整对象是平等主体之间的合同法律关系，是行为法，充分体现了当事人意思自治的原则；而《破产法（试行）》的调整对象是商事主体在破产中形成的法律关系，是主体法，因其较多地体现了国家的协调和干预，而带有较强的“公法”色彩。另外，从民商分立的角度来看，《合同法》是民法，属普通法，调整的范围较为宽泛，而《破产法（试行）》是商法，属特别法，调整的范围局限于破产。应当说两法的调整对象存在着较大的差异，两法在不同的调整范围内起着不同的规范作用。《合同法》只局限于调整单一合同法律关系，侧重保护的是个体债权人的合法权益，而《破产法（试行）》所调整的涉及到以破产企业为一方主体的所有债权债务关系，平等地、非歧视地保护着全体破产债权人的合法权益。所以本文争议的问题只是貌似立法冲突，实质上并非真正意义的立法冲突。而且即使两法之间存在立法冲突，根据特别法优于普通法的原则，也应当适用破产法的相关规定。

　　二、允许原租赁合同继续履行有悖于破产法的基本制度及分配原则

　　建立破产制度的目的一方面是要对破产企业实施破产保护，另一方面要将破产财产在所有债权人之间进行公平有序的分配。在优先拨付破产费用后，对于已申报的破产债权，破产法确定的分配原则首先是按序清偿，其次对于同一顺序的债权不分先后，平等清偿。未履行完毕的房屋租赁合同的承租人对破产企业享有的也是债权，而且是无财产担保的普通债权，属于《破产法（试行）》中规定的应列入第三顺序清偿的破产债权。如果根据本文第一种意见处理，在破产宣告后不解除原租赁合同，允许该合同继续履行完毕，最终将会导致该租赁债权的实现或清偿不仅优先于第一顺序的破产企业结欠职工工资和劳动保险费用及第二顺序的破产企业结欠税款，而且优先于同为第三顺序的其他破产债权，甚至这一租赁债权将会得到完全实现或全额清偿。那么同为破产企业的债权人，清偿顺序及结果完全不同，这就有悖于破产法的基本制度和分配原则，亦违反了公平公正的民法基本原则。

　　三、原租赁合同可继续履行的前提条件具有不确定性

　　第一种意见认为法院或清算组不应主动解除原租赁合同，该合同可继续履行至房屋所有权发生变动之时及之后，但其适用的前提条件之一必须为该房屋建筑物能够拍卖或变卖，并且该拍卖或变卖应当按照房屋本身固有的使用用途进行。然而无论是从理论上还是从破产实践来看，这一前提条件都存在着不确定性。首先，破产财产包括房屋建筑物在内本身并不必然地具有可变现性，其可变现性取决于其破产时的市场价值，而由于房屋自身所处地段、周边环境、原设计用途、折旧程度及所在地的规划前景等客观因素都直接影响到其市场价值及市场需求情况，房屋最终不能拍卖或变卖的可能性完全存在，实践中也不乏其例。既然房屋不能卖出，“买卖不破租赁”的原则自然不能适用。其次，亦存在着不按房屋建筑物固有的使用用途进行变现处置的可能性。如果房屋客观上确实无法按其固有的使用用途进行变现，在此情况下，为谋求破产财产可变现所得的最大化及提高破产债权的清偿率，清算组可以根据房屋建筑物的具体情况，将其内部具有一定价值的部分如电梯、钢结构材料、金属管道、砖瓦建筑材料等拆除分解后进行变卖处理。在房屋最终被整体拆除或部分被拆除而不具备完整使用价值的情况下，“买卖不破租赁”的原则也不可能适用。

　　假设第一种意见能够成立，在破产宣告时法院或清算组不能主动解除原租赁合同，那么在此情形下，承租人有权选择继续履行合同或解除合同进行债权申报。然而，在破产宣告后的债权申报期内，对于租赁物能否变现的结果承租人是无法准确预见的，因为只有通过拍卖或变卖程序才能确定这一结果。因此，如果承租人选择继续履行合同而不申报债权，在租赁物最终无法变卖的情况下，将失去通过破产债权分配的机会得到权利救济；但如果承租人选择解除合同及申报债权，那么在租赁物变卖后所有权发生变动的情况下，将失去通过继续履行合同的机会得以实现债权。如此将会形成两难命题，承租人权利反而得不到确实有效的保障。

　　四、允许原租赁合同继续履行将不利于破产财产的变现

　　在破产实践中，破产财产的变现往往难度较大，变现率也不高。破产企业的房屋建筑物因客观因素所限一般本身价值并不高，甚至最终的拍卖或变卖价格要远低于评估价格。就单一的房屋建筑物而言，变现的难度很大。因此在许多破产案件中，特别是国有或集体企业破产案件中，将房屋建筑物结合破产企业的土地使用权作为整体转让进行变现的情形较多，实践证明也是行之有效的。而作为土地使用权的购买人，经过整体规划后大多是再将土地用于进行成片的商业开发建设，而土地上的房屋建筑物最终将被拆除。如果允许原租赁合同继续履行，考虑到“买卖不破租赁”的实际问题，很大程度会影响到这部分购买人的购买心理。而土地使用权的变现所得在整个破产财产变现所得中的所占比例无疑又是巨大的，一旦土地使用权的变现产生困难，将严重影响到清算组关于整个破产财产变现的计划和工作，并进一步影响到破产债权的最终分配

比例。另一方面，因清算进度受到影响，清算费用也必将相应增加，无形中又减少了全体债权人最终可得以分配的破产财产。