摘要：国资委与国有独资公司董事会之间的关系应该放在公司和国有企业的双重背景下来考量，既不能完全照搬一人公司的规定，也不能单纯按照股份公司的规定来进行制度设计，更不能忽视国有企业的特殊之处。所谓的政企分开就要完全按照公司法所规定的公司治理机制来予以规制的观点是有一定局限性的，对于关系国家安全和国际民生的国有公司，仍然可以在一定程度上引入行政监察和约束措施。

　　关键词：国资委；国有独资公司；董事会
　　
　　国资委设立以后，其与国有企业之间的关系就一直成为人们关注的重点。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国资委是行使国有资产出资人职责的法定机构，从法律的角度来说就是国有企业中国有资产的股东和出资人。但这个股东和出资人究竟应该行使哪些权利？不能行使哪些权利？如何摆正其地位，实现政企分开的目标？目前，这些关系到国有企业改制成功与否的关键问题仍然没有得到解答。由于国有企业改革的基本途径是将可以进行公司制改制的企业改造为规范的公司制企业，又由于我国目前由国资委直接行使出资人职责的中央企业有近80％是按照《全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业，因此改革的突破首先是将全民所有制企业改制为国有独资公司，然后对于具备条件的国有独资公司逐渐实现股权的多元化。因此，从一个可预见的较长久时期来看，国有独资公司将成为国有企业改制时首要选择的方式。而一些国家要保留控制权的自然垄断企业，可能会长久地以国有独资公司的面目存在。
　　
　　一、国资委与国有独资公司董事会制度设计的出发点
　　
　　对国资委与国有独资公司董事会关系进行制度设计时，我们的出发点应当是如何使国资委像一个真正的股东一样行为。wWw.11665.com因此，首先要考虑的问题是股东应当享有哪些权利，董事会应当享有哪些权利；其次，要考虑国资委作为特殊的国有股东适合行使哪些权利。而既然每一类公司中股东会与董事会的关系都不相同，那么如果我们要回答国资委与国有独资公司董事会的关系，我们就要先知道国有独资公司与哪一类私人公司最为相似，然后才能对国有独资公司中国资委与董事会的关系进行界定。
　　
　　二、国资委与国有独资公司董事会的关系不应简单比照一人公司来构建
　　
　　从形式上来看，国有独资公司属于一人有限责任公司。一人公司属于典型的业主式企业，是最早的公司形态。所谓业主式公司是指公司股东人数较少，股东一般直接参与公司经营管理的公司。这类公司在现代主要表现为有限责任公司，其极端形式为一人公司。一人公司由于只有一名股东，因此股东可以直接控制公司的经营管理。公司内部组织机构的设置比较随意，如中国公司法中对一人公司的组织机构没有任何规定，原则上股东可以自由设置任何机构。而从国外立法来看，一般规定一人公司可以不设董事会。如美国1948年标准公司法第21条规定，若公司章程中有规定者，法定闭锁公司的不设立董事会。日本虽无与美国相似之规定，但学说上也作相同的解释。由此可见，业主式公司一般是股东直接控制公司，股东可被视为公司的最高权力机关。从这种公司模型出发，形成了股东会中心主义。因此可以说，股东会中心主义是以“资本中心主义”为理论基础，并以公司“幼年时期”规模小、股东人数少为实践基础的。在此定位下，董事会不拥有独立于股东大会的法定权力，其执行公司业务决策须完全依照公司章程授权和股东大会决议。
　　从中国的《公司法》立法体例中我们可以看到，国有独资公司是规定在第二章有限责任公司之中的，而且是位于一人公司之后。并且，第65条规定：“国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”因此，立法将其作为一种特殊的有限责任公司来进行规制。从这个角度来说，国有独资公司中国资委与董事会之间的关系似乎也应当比照一人公司的规定来安排，即国资委作为公司的股东享有最高的权利，能够完全控制公司的运营，其与董事会之间适用代理关系的规定。
　　但是，如果深入分析国有独资公司的特征，我们会发现，国资委行使出资人权利的国有独资公司具有一些特殊的性质，这些性质使得如果我们比照私人一人公司的规定来构建国有独资公司的治理机制并不合理。
　　第一，国有独资公司与普通业主式公司的区别在于其真正的所有者缺位。国家所有权的特征就在于自然人所有者缺位，国家在某种程度上只是人民的代理人，而国资委更是受国务院委托行使出资人职责的代理机构，因此，国有企业是一种代理人控制的企业。这跟大股份公司中公司实际由董事会控制的情况非常相似，都是一种所有者与经营者分离的形式。
　　第二，国资委控制的中央企业本身规模较大，多数企业比目前的上市公司都要庞大，即使将其视为一人公司，国资委既没有精力，更没有能力来直接管理一百多家国有大型企业，因此不可避免地要通过雇佣董事和经理来进行具体运营。而对于私人业主式公司而言，一般股东只设立一个公司，因此能够专心管理公司的具体运营。所以，从实质来看，国有独资公司也必然要实行所有者与经营者分离的经营模式。否则的话，由国资委来集中行使经营管理权，必然会使国资委人员膨胀，机构臃肿；而且，由于国资委工作人员不能像各公司内部董事会成员一样专职于某一公司，国资委工作人员与公司经营管理者的信息不对称会更加严重。而如欲解决这种信息不对称，就要在国资委内部专门设置针对各个出资企业的监管组织或指定个人专门负责监督某一国有企业的运营，其效果无异于在国有企业外部又设立了一个董事会，倒不如直接在国有企业内部设立完善的董事会及各职能委员会。另外，国资委在作出决策时，有可能会抛开市场因素而单纯的考虑政治因素，这会导致政企不分的后果。
　　第三，由于国资委不是真正的所有者，其与董事会都是最终所有者的代理人，因此与其将股东权全部赋予国资委，使其缺少监督与制衡，不如将一定的股东权赋予董事会来行使，并形成国资委与董事会之间互相监督和制衡的局面。通过国资委与董事会之间的互相监督，可以实现对国有资产的保护和保值增值。因此，国资委享有的权利可以比股份公司的股东更少，只包括部分股东权利，主要是重大事项的决策和监督权。
　　第四，业主式公司的股东以自己的出资对公司的经营失败承担责任，因此其有动力监控经营者，甚至亲自管理经营；而国资委由于只是国有资产的代理人，国资委的组成人员更只是国资委的代理人，因此他们在行使管理权时，可能会偷懒或侵害国有资产，这就是经济学上的所谓“廉价投票权”问题。这一特征也决定了国资委不适宜行使过多的权利，因此不能适用股东享有控制公司运营权利的一人公司模式。
　　第五，从权利制衡的角度来说，将权利赋予任何一个主体都涉及到对权力行使者的监督和约束机制。对国资委的监督主要是一种国家机构内部的监督机制以及党组织的监督，而对董事会和董事的监督则还包括经理人市场、声誉机制的监督等。因此，从更好的实现监督的角度来说，国资委也不应享有公司运营的基本权利。
　　第六，国外最新立法和理论研究动向均认为，公司法正在向企业法转变。根据公司的大小而分别制定相应的规定，已经成为公司法最新发展中的一个不可避免的新趋势。因此，我们在考虑国资委与国有独资公司董事会之间的关系时，首先要明确国有独资公司都属于国有大型或特大型企业，二者的关系是不同于股东与小公司之间的关系的。
　　
　　第七，国资委掌握过多的权利从表面上看有利于加强国资委对国有企业的监督，但过多的权利同时意味着过多的责任，而过重的责任反而会成为阻碍国资委客观、积极的决策的因素，会使国资委的行动过于保守。而且，对国资委以及决策者的失误也很难进行责任的追究。即使追究，也多限于行政责任、政治责任，难以追究其法律责任。

　　第八，国资委的机构设置也决定了其不适合国有独资公司的具体运营。由于国有独资公司数量众多，国资委没有精力，也没有能力负责每一家公司的具体经营，因此国资委对国有独资公司的控制也必然应该弱于普通一人公司股东对公司的控制。
　　由上可知，由于法律关系的复杂和国有独资公司规模的巨大，国资委与国有独资公司董事会的关系难以简单的比照私人一人公司来构建。
　　
　　三、国资委与国有独资公司董事会的关系不应完全照搬股份有限公司来构建
　　
　　就法律关系的复杂程度和规模而言，与国有独资公司最为相近的莫过于股份有限公司，尤其是上市公司。因此，国有独资公司的治理结构在很多方面应与股份有限公司相类似。正因为此，《ｏｅｃｄ国有企业公司治理准则》中才规定国有企业应该和上市公司一样，遵守高质量的财务会计披露标准。正如上文所述，为了政企分开，国资委不应享有过多的权利，因此《公司法》第67条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。”由此可知，国资委的法定权利要远远少于一人公司股东、甚至股份有限公司的股东。这是一种法定的限缩了的股东权利，与股份有限公司由于所有权与控制权分离而招致的股东地位下降，实际享有的权利减少表现出来的结果相同但实质却并不相同。国资委主要享有一种最终控制的权利，主要包括任免董事、修改章程、重大事项的批准以及其他一些监督的权利，而国有独资公司董事会则享有比一般公司董事会更为广泛的权利。这正是国有独资公司治理结构的自身特点。
　　另外，我们应当注意的是，国有独资公司毕竟不同于一般的股份公司，它仍然具有一人公司的特点。所谓比照股份有限公司构建国资委与董事会的关系只是说二者在治理结构的复杂性上可以相提并论，在一些重要方面，国有独资公司仍然表现出一人公司、甚至非公司化企业的特征。例如，国外在构建国有独资公司治理机制时，必要时可以突破商事公司法的框架，构建合适的监督机制。各国对国有独资公司的规制除了公司法以外尚包括其他特殊规定。例如，日本对国有企业适用特殊的公法。很多国家的国有企业是依据特殊法律设立的，甚至有些国有企业是由议会针对该企业颁布特殊的立法而设立的。即使是依据普通商事公司法设立的国有独资公司，由于其股权结构单一，因此不存在对其他股东的利益保护，所以也可以突破公司法的规定来设计其治理结构。例如，新加坡淡马锡公司的总经理就是由总统任命的，这已经突破了公司法中董事会任命总经理的规定。法国在国家控股100％的企业以及国家控股90％以上的企业里，董事长、总经理由主管部长提名，经内阁会议讨论通过，以法令形式任命。加拿大皇室企业（即国有独资公司）中负责部长对皇室企业的董事会成员和ｃｅｏ进行提名，内阁对此进行指导并且审议通过，最终由总督签署并颁布执行。各国一般对国有公司都有外部监督机制，而一般公司是没有的。如法国国家审计院每年都要对各国有企业的账目和经营效益进行事后稽核。德国联邦审计署对国有企业也具有极大的监督权力。芬兰特殊国有企业的董事会有一名政府派出的公务员。加拿大议会委派审计部长来负责监督皇室企业的经营财务状况。
　　这些事实说明，我们在设计国有独资公司的治理结构的时候，必要时也可以突破公司法的局限，即使对于竞争性领域的国有独资公司，也完全没有必要一定将思维限制在公司法中规定的治理框架之内。例如外派监事会虽然不能融入公司法中的治理框架，但也是一种有效的国有独资公司监督机制，因此是应当予以保留的。当然，单纯的外部监督可能会造成国资委对国有独资公司的管制过多，因而过多的干预公司内部事务。因此，应尽量使外部监督内部化，只有对不能内化的或有必要保留的外部监督机制才能在严格规范其适用的前提下适用。独立董事就是一种将外部监督内部化的有效机制，因此应当大力提倡。
　　总而言之，国有独资公司既是一种特殊的有限责任公司，又是一种国有企业形式，因此国资委与国有独资公司董事会的关系不能完全移植私人股份有限公司制度，适当的调整是必要的。
　　
　　四、国资委与国有独资公司董事会关系的具体选择
　　
　　通过分析，笔者在上文已经明确了国资委与国有独资公司董事会关系的构建应主要以股份有限公司为模型，同时做适当的调整。但这并没有完全解决问题，因为从世界各国来看，股份有限公司中股东会与董事会的关系有很大的差异。概而言之，主要有弱股东，强管理层以及强股东、弱管理层这两种形式。这些差别主要跟各国的法律制度和具体实践的差异有关。美国公司董事会处于公司治理的核心，其权力很大，负责公司的具体运营和决策，公司的股东会处于弱化状态。而德国公司的所有权具有高度集中、相互持股和银行的间接融资占主要地位等特征。这些特征决定了公司的经营权市场和资本市场不够开放，银行在公司治理中起到监管中心的作用。德国银行作为大股东或者股东的受托人，对公司行使实际的控制权，形成了主银行治理机制。在此模式下，银行对公司的控制紧密，股东会处于强势地位，管理层受股东会的支配。
　　世界各国公司治理机制的不同主要源于各国资本市场等经济结构和市场机制的不同。美国的资本市场发达，因此对董事会和管理层的监督主要依赖于外部市场的监督，主要包括股票市场、公司控制权市场、经理人市场、产品市场等，这在一定程度上弥补了内部监督的不足。同时，美国包括外部审计机构、投资银行等中介机构的约束也发挥了重要作用。强有力的事后监管和严厉处罚，提高了违法者的违规成本。健全的法律制度，特别是股东诉讼制度，如集团诉讼、股东代表诉讼、股东代位诉讼等约束有效保护了投资者的利益。美国依赖于这种强有力的外部约束，再通过独立董事制度强化董事会内部的监督，使得弱股东、强董事会的治理模式能够得以存在并有效运作。
　　从美、德两国公司治理制度的分析中可知，美国更重视分工与制衡，而德国更重视协调与合作。所以，董事会的职能更多地表现为战略决策。而对于外部市场、尤其是资本市场不发达的国家，由于外部市场的约束力量较弱，董事会的职能较多的着眼于检查监督。董事会是资金提供者（股东）与资金使用者（管理层）之间沟通的桥梁，其主要目的是代替股东监督管理当局，寻求股东利益的最大化。目前，强调公司董事会的监督职能已成为全球的共识和总的趋势。另外，随着美国机构投资者持股规模的扩大，原本分散的股权通过机构投资者得以相对集中，股东主权的思想有所抬头，两大法系的公司治理模式出现了一定的融合。
　　由于国资委只是一个作为代理人的法定特设机构，其与董事会相比更不适合负责公司的具体经营管理，因此国有独资公司应该采用弱股东会、强董事会的公司治理模式。而且，在现有权限划分的基础上，针对每一个具体的国有独资公司，国资委可以视公司的经营领域和经营情况来进一步放权。当然，这里的弱股东只是说国资委不能直接干涉公司的具体运营，并不是说国资委不应该监督国有独资公司董事会的决策。相反，为了保证国有资产的保值增值，国资委应该强化并切实履行自身的监督职能。这就要借鉴美国这种弱股东会、强董事会制度下的内外部监督机制，将其合理内核移植到中国的国有独资公司制度中来。