【摘要】本文通过对国有独资公司国有资产监管体系和 企业 法律 风险防范体系的评析,指出律师作为国有独资公司外部董事,可以更好地完善国有独资公司监防体系,达到国有资产不流失和防范法律风险的目标。
　　【关键词】律师 外部董事 独立董事 监管 法律风险
　　
　　为了完善国有独资公司法人治理结构,国资委副主任黄淑和特别强调:“着力于构建‘两个体系’,即国有资产监管体系和企业法律风险防范体系,形成上下联动”。监管体系体现于外部董事制度和监事会制度,以确保国有资产不流失为目标;法律风险防范体系体现于企业总法律顾问制度,“以事前防范和事中控制为主、事后补救为辅”为目标。然而,笔者认为,现行监防体系尚不能实现这两个目标。
　　
　　一、国有资产监管体系的缺陷
　　
　　1.外部董事制度
　　2004年为了在国有独资公司中完善董事会的建设,国务院国资委颁布了《国资委关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》,随后,又颁布了《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法(试行)》等相关文件。其着眼点在于对董事会的战略决策和运行情况进行监控。但是,由于外部董事职业背景、人员结构及选聘机制等的局限,在某种程度上,外部董事制度仅是独立董事制度的翻版,必将导致外部董事部分监防职能无法实现。
　　2.监事会制度
　　国有独资公司监事分为内部监事和外部监事。内部监事按照我国《公司法》的规定:由股东大会选举产生,没有决策权和否决权。wWw.11665.COm外部监事由出资人委派,“坚持不参与、不干预企业经营决策和经营管理活动的原则,对企业经营决策和经营管理活动不直接发表肯定或否定的意见”,即“只带耳朵不带嘴”。因此,监事会不能对董事会决策时产生的法律风险予以化解或补救,无法达到“事前防范”之事前监督,仍然是事后监督。
　　总之,现行董监会成员中,缺乏进行法律监督的法律专业人士,董监会无法履行法律监督职能。
　　
　　二、法律风险防范体系的缺陷
　　
　　国有独资公司企业总法律顾问,是指具有企业法律顾问执业资格,由企业聘任,全面负责企业法律事务工作的高级管理人员;企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。因此,总法律顾问不是董事会成员且其阶位低于总经理。故:
　　1.企业总法律顾问阶位太低,难当“事前防范”重任
　　《国有企业法律顾问管理办法》中“企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责”的规定决定了企业总法律顾问先天不足,阶位太低,而位列总工程师、总 经济 师系列则在行政体系中没有一席之地。在我国官本位的千年陋习下,总法律顾问是没有多少话语权的。即便由企业分管领导兼职使得地位会适当提高,也不可能根本改变企业总法律顾问乃至企业法律事务机构的话语平台。因此,国资委副主任黄淑和特别强调说:“在推进企业总法律顾问制度建设中,要特别注重总法律顾问能够参与企业经营决策,并发挥其在企业经营决策中的法律把关作用。要采取有力措施,促进企业建立总法律顾问参与企业经营决策并负责法律审核把关的制度”,由此可见一般。
　　由于企业总法律顾问的阶位太低,不能对董事会的决策带来的法律风险进行事前防范,因此,也就不可能将整个公司置于法律风险防范机制的保护下。也就是说,企业的法律风险仍然存在,国有资产仍有损失的可能。
　　2.企业法律事务机构是企业的内部职能部门,不具有独立性
　　企业总法律顾问及法律顾问均在企业领取薪金,行政上受制于董事会及经理层。履行职务如果得不到经理层及董事会的支持,将寸步难行。对董事会或者总经理的违法或冒险行为法律顾问是无法单纯用法律的武器予以防范的。而《国有企业法律顾问管理办法》赋予法律顾问的权力仅是反映权,即待“造成重大经济损失,严重损害出资人合法权益”后,“可以向国有资产监督管理机构反映”。因此,没有实质权力的防范不可能起到真正的防范作用。
　　3.法律顾问知识结构的欠缺,难把法律关
　　企业总法律顾问及法律顾问均由企业内部人员担任,与职业律师相比,法律知识明显欠缺或不足,知识面相对单一。企业就是小社会,一名合格的法律顾问不但需要丰富、系统的法律知识,还需要有各种诉讼实战经验。实战经验不足的法律顾问,怎么能彻底看穿法律陷阱并预先坚固篱笆呢?同时,企业的法律风险除了民事法律风险外,还有刑事责任风险。现今众多企业及其高管被刑事责任风险击倒,就是没有刑事责任风险的防范意识。如三九集团的老总,并没有侵吞国家和公司财产,却因为超越法律规定的权限和程序行使权力而被判刑。刑事律师、 会计 师和经济师是西方国家成熟的公司治理结构中必备的“三驾马车”。很难想象一个没有刑事诉讼经验的法律顾问对防范刑事责任风险能提供什么灵丹妙药。
　　
　　三、律师外部董事的优势
　　
　　1.律师外部董事有助于国有资产的监管
　　世界银行行长沃尔芬森说过:“对世界经济而言,完善的公司治理和健全的国家治理一样重要。”对董事会的监督是完善公司治理结构的关键所在。我国国有独资公司的单一股权特征决定了董事会和监事会均是国有股东的代理人,而监事会的公司决策和经营的外部化,导致监事会对董事会不可能实现实质性的监督。因此,在国有独资公司中引入外部董事制度实属必行。从我国上市公司运行独立董事制度以来,包含至少一名会计人员的独立董事并未能扼制董事会的违法和冒险行为。其中至少有一种原因是会计人员和法律学者不明白实践中的“法律猫腻”所致。因此,吸取独立董事制度的教训,在外部董事制度中采取至少有一名从业一定年限且具有丰富实践经验的律师作为外部董事的措施,是避免外部董事成为“花瓶董事”、沦为第二监事的切实可行的方法,从而真正完善国有独资公司的法人治理结构。
　　从成思危“不赞成经济学家担任独立董事”到江平教授感概自己是“花瓶董事”而后直言“让有实务经验的人士担任独立董事是可取的”,并说“律师、会计师、经济师、工程师比学者更适合担任独立董事”。可以说,正是人员结构的不合理导致了“名人董事”、“花瓶董事”现象。
　　从宝钢等试点企业聘请的外部董事的职业背景及设置的委员会来看,对董事会的法律风险防范还没有引起国资委的高度重视。要真正实现国有资产不流失的监管职责,单靠企业总法律顾问制度是远远不够的。企业总法律顾问永远无法逾越阶位太低和内部化的鸿沟,将董事会的决策活动笼罩在法律风险防范体系之内。因此,在董事会中设立法律风险防范的代言人,是真正实现国资委监防机制的必然之途。
　　2.律师外部董事有助于法律风险防范
　　在

　　四、律师外部董事与现行监防体系的合力
　　
　　1.各具优势互不可替
　　⑴外部董事是董事会成员之一,直接参与 企业 的决策过程,能更好的起到事前防范的作用。这种作用是监事会、企业 法律 顾问所无法替代的。正如赵旭东教授针对独立董事所言:“第一,独立董事具有某些特殊的、原来监事会成员所不具备的权利。比如,独立董事有权对关联交易独立发表意见,甚至可以说是‘一票否决权’。第二,独立董事的内部化。原来的监事会是在董事会之外的监督机构,而独立董事是安插在董事会内部的,是董事会的一员,这样就可以把独立董事的监督过程与公司的经营决策行为密切地结合在一起,独立董事因此就更容易发现问题。第三,独立董事的专业化。当前的独立董事大多是由 会计 、法律领域的专家担当,他们比一般工作人员担任的监事更具优势。”王卫国教授也认为:“独立董事凭借责任心、法律知识和保守的倾向,能够在一定程度上制约董事会为追求赢利而过度冒险的倾向,其作用是原来监事会所不具备的。”而江平教授直言:“让有实务经验的人士担任独立董事是可取的,从这个角度说,律师、会计师、 经济 师、工程师比学者更适合担任独立董事。”
　　独立董事是外部董事之一。律师作为外部董事所具备的专业知识和实践经验,是一般外部董事甚至一些学者型法律专家所不具备的,因此,律师作为外部董事对法律风险的事前防范具有相当的优势。
　　⑵监事会是法定的监督机构,是对公司整体活动的客观评判员和监督员。以财务监督为核心及对国有资产的监管,是外部董事和企业法律顾问不具备的重要职能。国资委关于“在考核调整企业领导班子,拟订制定国有资产监管的政策法规和规章制度,研究决定企业改制重组、产权变动和业绩考核等重大事项时,要征求监事会或监事会主席意见并适时通报结果”的指导意见,也体现了监事会的监督力度,尤其是对企业领导班子的监督。
　　⑶企业法律顾问是企业的内部工作人员,对企业的经营状况和实际情况比较了解,这是外部董事所不具备的条件。企业法律顾问对企业日常经营活动的法律风险防范和企业法律风险防范机制的建立及落实,具有不可替代的作用。国资委副主任黄淑和曾谈到:“据统计,三年来,各地省属企业法律事务机构总共处理了各类法律纠纷案件92000多件,避免和挽回经济损失570多亿元。”企业法律顾问所起的作用不容忽视。
　　2.各司其职交叉不重
　　由前述分析可知,律师外部董事、监事会、企业总法律顾问各有优势,所起的作用也各不相同。律师外部董事的职责范围为董事会,通过参加董事会会议,对董事会所议事项的程序上的合法性、实体上的合法性予以法律监督并进行投票表决。企业总法律顾问的职责范围是对企业重大经营决策提出法律意见、完善企业重要规章制度、合同的审核及谈判和起草工作等等,在企业日常经营活动中防范法律风险。监事会是以财务监督为核心,对董事会的决策活动和经理层的经营活动予以监督。律师外部董事与监事会在监督职能上有交叉;律师外部董事与企业法律顾问在法律风险防范职能上有交叉,但决不是重叠,更不是简单的重复。
　　3.目标一致形成合力
　　无论是外部董事制度、监事会制度,还是企业法律顾问制度,其根本的出发点和目的都是为了完善国有独资公司的法人治理结构,确保国有资产不流失,加强企业应对法律风险的能力。但正如前述所分析,每种制度单独运行均各有优缺。如能充分发挥各自的优势,使之形成合力,必能法网恢恢。加之实质目标一致,形成合力,实有可能。关键是管理层必须清醒的认识,董事会是万险之源。对董事会不应仅限于财务监督,法律风险防范也是必不可少。而要实现真正意义上的法律风险防范,律师的作用无法替代,否则,将可能变成如江平教授所言,只是保障“文字上不违法,而不是实质上的不违法”。同时,如能将各种制度准确定位,互为补充,则形成合力,指日可待!
　　
　　 参考 文献 :
　　[1]李雨龙,朱晓磊.公司治理法律实务.北京:法律出版社,2006.
　　[2]张忠野.公司治理的法 理学 研究.北京:北京大学出版社,2006.
　　[3][美]科林•b•卡特,杰伊•w•洛尔施著,蔡曙涛译.董事会的作用与效率:如何在复杂的环境中设计公司董事会.北京:商务印书馆,2006.
　　[4][英]琳恩•麦格雷戈著,丁文化译.董事会的表情.北京:中华中商联合出版社,当代