从宗法文化看当代中国法治

　　2011年3月，吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。但这并不能说明我们的法治已经达到了健全的程度，这只是说明我们的法律文本的体系已经有了相当程度的发展。一个国家的法治不仅需要法律规范本身的完善，还需要有相应的法律文化作为支撑，因为单纯的法律文本并不能直接作用于社会，而需要通过对法律文本的实践才能与社会形成互动，而指导人们的法律实践的便是自身的法律文化。因此，有必要对我们的法律文化进行反思。
　　通过几十年对于其他国家的法律的移植，我们的法律制度已经初具规模。但是，我们的法治实践却难让人满意。仅以陪审制度为例，引入陪审的初衷在于通过陪审所蕴含的“民主、公正”的价值恢复司法公信力。但是现实却是，人民陪审员成了法院内部的工作人员，陪审制度形同虚设。在我看来，问题关键之处在于我们的“内功”出了差错。我们并没有很好地认识传统文化，对于传统文化的看法不应当是一种立场式的分析，立场式的分析对我们不仅毫无作用甚至还有害处。相反，我们应当探求传统文化在当时是如何起到作用的，其与当时的社会经济是怎样结合的等等技术层面的细节，如果我们忽略技术层面，那么我们的分析要么陷入中国特色的局限要么陷入取其精华去其糟粕的笼统。
　　一、传统法律文化的内核——宗法文化
　　中国的传统法律文化的内核是宗法文化，而所谓的儒家文化甚至是封建文化都是对传统宗法文化的改造。有学者通过研究认为，“孔子对宗法文化原型的改造，主要就在于将宗法体制转换到认识层面纸上，其中伦理学也就转换为认识论，宗法伦理信条被视作习得的知识，汉代统治者则将其进一步转化为政治实践，把伦理信条的习得的程度是做选拔官吏的标准，并用宗法伦理为政治机器运转编程，政治被伦理化了，而伦理却被政治化了。wWW.11665.com”①
　　如果借鉴一些经济学的研究思路的话，那么可以认为，宗法文化在一定程度上是有利于当时的社会经济发展，本文由论文联盟http://收集整理甚至是足够先进的，关键在于这样的语境应当限定在传统农耕经济当中。
　　（一）群体聚集是宗法产生的基础
　　在初民社会，生存是人类所面临的最关键问题，而其中食物便是第一要素。而黄河流域、长江流域有着大量的平原，相比于丘陵地带更适合人类生存，而且就食物而言，农耕所带来的稳定的食物收入是维持大群里生存的保证。据考证，在古代，欧洲各地雨量平均变率仅为12.5%，西伯利亚地区为25%，但是黄河中下游地区竟高达35%。另根据气象学通例，当雨量平均变率为25%时，农作物易受损害，可能会有40%以上的损害甚至是颗粒无收。②考虑到长江流域受到季风气候的影响，那么天气便是我国古代经济最大的敌人，我们的祖先甚至以此规定了二十四节气。在工业文明尚未诞生、铁器没有大规模推广的时候，在天气变化之前先一步完成农耕农收等等劳作所能依靠的只有大规模人口的密集工作。
　　另外，由于古代有限的营养以及医疗条件，一个劳动人口所能劳动的时间有限。根据学者对长江中下游地区的一些家谱进行研究，发现在1400—1900年间，中国人出生的预期寿命在35—40岁之间波动。③如果我们假设一个劳动人口从14岁开始进行劳动，那么其劳动时间也只有20年左右。因此其只能通过更快的代数更替来解决这种问题，因此其早婚早育就是可以理解的。另外在社会保障尚不存在的时候，个人只能依附于群体当中才能有所保障，因此多子多福、养儿防老的观念似乎也不见得是一种陋俗。如果一个男子在20岁刚刚才结婚，那么他的第一个孩子出生最早也是在他21岁的时候，我们假定他的第一个孩子一生下来就存活了，而且他的第一个孩子是男孩，那么等他的第一个孩子能够成为有效的独立劳动力的时候，他最少也已经34岁了。也就是说，如果他的一生顺利的话，他20岁结婚才能满足在他离开时他的孩子有可能独立生存。而且，我们之前的分析有非常多的特定前提，一旦有一个条件不满足，就会造成子女尚未成年，而已无人照管的情况。
　　由此可见，在古代，以血缘为纽带的家族的形成是可以理解的。而在一个人口众多的家族当中如何管理，如何分配，便需要一套规则，这边形成了宗法文化存在的土壤。
　　（二）宗法文化保障了家族农耕经济的发展
　　“宗法文化是中国古代社会在调整宗族成员之间相互关系的基础上所形成的一套行为规范和价值标准，它具有团体属性、身份属性和层级属性。”该论述主要是为了与现今西方的法律文化作为对比，但一套规则可以存在上千年不可能仅仅是因为其适应了统治的需要，更多的是满足了社会的某些需求甚至是符合了社会经济的发展，否则该规则高昂的维护成本将使得统治入不敷出。
　　首先，对于团体属性而言，是宗法文化对农耕文化的促进。如上文所述，在一个“靠天吃饭”的时代，单个个体没有足够的能力来对抗天气。而且由于尚未产生工业文明，不存在大规模的机械，所以单个劳动力之间的劳动能力并没有种质的区别，所以劳动人口的数量成为了经济的决定性因素。另外，在我看来最为关键的是，当时并不存在社会保障体系，脱离了团体的个体便等于失去了保障。因此，宗法文化对团体的强调对农耕文化具有促进作用。
　　其次，无论是身份属性还是层级属性而言，宗法文化降低了信息的交易成本。无论是所谓的差序格局还是“五服”，宗法文化的存在给个人建立了一种稳定的预期，并且这种预期通常不会落空。当然，这么一种信息的交易显然不是为了促进商品的流动，虽然在农业为主社会商品的流动并不是那么的重要，但是如此降低了人与人之间交流的风险，甚至在小范围内部巩固了家族成员之间的关系，而这么一种关系正式家族得以维系的纽带。

　　最后，对家族内部的等级制度而言，宗法文化在某种程度上促进了知识的流传。在农耕社会，社会所需要的主要的知识在于农业方面，然而在文字匮乏的年代，甚至当识字都是一种奢侈的时代，农耕所需要的知识只能依靠时间的积累和长辈的传授，换句话说，年长的人便自然而然地掌握了重要的知识。因此，后辈对长辈的服从在某种程度上来说可以认为是对这种知识的尊重。
　　二、宗法文化与当代社会生活
　　由于宗法文化对农耕文明具有明显的积极作用，因此在农业为主导占据数千年的中国，宗法文化已经深入人的骨髓，而我们却很难能够察觉。当我们生活在一种文化当中，我们就很难跳出文化本身来审视它，所以我们对于宗法文化一直处于一种立场式的认识，即好与坏。因而有的学者虽然对传统文化进行了细致的研究，但是依旧没有跳离这么一种文化的束缚。应当说明的是，当代中国的宗法文化已经不单纯的适用于家族内部，而是在大多的群体社团当中存在。
　　（一）当代学者对宗法文化的认识
　　对于宗法文化，学界已经达成的共识是，如果完全依靠传统，将不利于我国法治的建设。但是，学界的分歧似乎在于，我们是应该完全抛弃宗法文化还是对其批判地吸收。
　　第一种观点认为，认为宗法文化对于当代中国的法治具有阻碍作用，因此我们应当抛弃宗法文化。另一种观点认为，对于宗法文化应当“取其精华去其糟粕”
　　笔者认为如果一直强调宗法文化本身的话，我们所进行的将会是一种立场式的站队而不是技术性的分析。我们应当从法律文化与社会经济的适应程度来讨论这样一个问题。有学者认为，中国传统的法律伦理是一种亲属法伦理，它强调亲属之爱的崇高性、正当性，反对以物欲害亲情，主张国家政治应当像家庭生活一样有人情味。④如果我们从更高的角度来审视这样一种文化，那么我们应当不难看到，这么一种社会表象与缺少官方的社会保障密不可分。国家不承担对国民生老病死的保障责任，而个体显然无法抵抗这样的自然规律，因此就需要依附于家庭当中，而也只有家庭和睦，无论这么一种和睦是自发的亦或是通过伦理规范的，才能够保证当家庭成员面临危机的时候，能够得到家族成员的帮助。
　　（二）宗法文化并不适用于商品经济
　　宗法文化的产生与发展和农耕文化密不可分，但是当代的法律文化与现代商品经济密不可分，无论是私法上的诚实信用还是公法上的限制权力的理念都是为了保障和鼓励商品交易。因此，从生存土壤而言，宗法文化就不适用于商品经济。
　　商品经济讲究的是一视同仁，只有在双方地位平等的基础上才能够进行充分的对话，如此才能摆脱身份的束缚，使得商品的效用最大化。另外，由于商品经济从其本质而言具有流动性，只有流通才能够实效经济的最大化，而一次衍生出的文化自然与农耕经济所需要的安土重迁所孕育的宗法文化不相同。因此，就文化的适应性而言，宗法文化并不适用于商品经济。
　　（三）科技的发展使得宗法文化失去基础
　　随着现代科技的发展，无论是在天气预测还是大规模机械化生产方面，都可以使人类在自然面前掌握一定的主动权，甚至优于大规模机械化的推广，密集型生产不仅失去了优势，反而因为成本效益问题成为了劣势。因此，随着密集型生产的减少，宗法文化失去了其存在的基础。
　　另一方面，随着教育的普及，有关生产生活的知识不再仅掌握在宗族当中的长者当中，每一个个体都有机会从各种途径获得知识，因此宗族当中的长老的角色也失去了其存在的基础。
　　（四）不发达的社会保障是宗法文化依旧存在的原因
　　虽然宗法文化已经失去了存在的基础，但是我们不能否认其依旧存在，而且对我们的日常生活产生着影响。从文化的角度观察，这可能是一种文化的延续，但是我觉得我其中应该不只是一种文化的延续，反而是人们所进行的一种其实还是比较理性的选择，而其中的最主要的问题便是社会保障的不健全。
　　我们有必要对社会保障进行一番解释，此处所说的社会保障并不只是指社会保险，而是广泛到对公民社会权利的保障、人身权利的保障等等方面。社会保障不只是让公民“老有所养”，“病有所医”，而是让其在社会当中有一种安全感，不仅可以避免权力的侵扰，他人的侵害。而就这三方面而言，中国做的都不甚理想，甚至可以认为，正是这种情形，使得宗法文化得以存续。
　　1、社会保险的不足
　　1984年，中国对社会保障制度进行改革，经过20年的发展，中国建立起了以城镇职工为保障对象的社会保险制度体系。主要项目有社会统筹与个人账户制度相结合的养老社会保险、社会统筹与个人账户制度相结合的医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险。
　　从社会保障的对象当中我们不难看出，其范围较窄，还有相当大一部分人并没有被纳入社会保障体系，这其中就包括农民。而如果我们从实践当中来考察我们的社会保险，我们就不难得出保额不足的结论，最为明显的便是医疗保险，我们常常听说有人因为治病而倾家荡产的新闻。
　　2、权力缺少制约
　　近代的宪政理论一般认为，对权力的制约是法治的一个重要内容，但是中国一直缺少对于权力的制约。对权力缺少制约意味着政府权力在正面将会过于强大，甚至将会涵盖社会生活的方方面面，而且从暗处而言，过于强大的政府权力往往导致一些潜规则以及黑恶势力的存在。如果个人身处体制之外，可能受到权力直接侵害的威胁，如果个人身处体制之内，则可能受到诸如升值、罢免等等来之权力间接地影响。
　　3、缺少社会信赖保障体系
　　由于缺少适当的信用体系，我们的社会对于背信的成本太小，而背信可能获得的收益却相当大，所以我们不难理解为什么中国的企业普遍存在着家族式经营。在商品经济的时代，商业机密对企业的生存和发展起到决定性作用，这不只包括产品的科技型秘密，还包括营销网络等等，甚至在权力缺少制约的前提下，和政府部门的关系更是企业的最高机密。如果商业机密被外人所知，一旦泄露出去后果不堪设想。所以，中国的企业更愿意采用家族式的管理模式，因为宗法给家族提供了他人不可比拟的向心力，而且由于利益的同态化甚至是社会保障的捆绑，导致了家族成员泄露商业机密的概率较小。一旦这样一种模式形成，家族式管理便再次请求宗法文化伸出援手。

　　三、宗法文化与当代法治
　　当代法治对于传统应当采取何种态度曾经引起广泛的讨论，而这样的讨论似乎得出这样一种结论，即“取其精华去其糟粕”，但当我们的社会生活已经使得宗法文化失去了存在的基础，那我们还怎么能够“取其精华去其糟粕”？当宗法文化已经和社会经济的发展不相适应的时候，我们还怎么能够以法的形式肯定它？
　　在我看来，宗法文化在当代法治的背景下已经没有存在的空间，如果说有的话，那么只在家庭内部有存在的可能，但是在当今社会，大家族已经日益渐少，小家庭为主的情形下，宗法也难以起到作用。血亲，尤其是直系血亲之间的亲密关系本身就是跨文化的，我们很难认为在不存在宗法文化的西方子女不会孝顺父母，父母不会关心子女。
　　无论是宗法文化形成的家族还是美国的社会团体，都是因为某些共同的目的集合到一起，而发挥着政府无法发挥的作用，但是就其内核而言，宗法文化是一种不可选择的集合，甚至没有一种退出机制，或者说是一种退出成本极高的机制。在美国的社会团体当中，各方是因为共同的目的结合，但是任何一方想要退出都可以从容的退出社团。概括来说，家族的聚集是不自由的。一旦群体的结合没有自由为保障，那么群体内部的运作便缺少自发性，在缺少个人能力考查机制的前提下，为了平衡各方面利益，论资排辈便成为了一种具有合理性的选择。而如果我们以曾经落后的国有企业为模板，我们将不难发现其中的劣势。
　　这样一种观点，或许有一些“文化虚无”的倾向，我始终认为考察一国的文化应当将其与社会经济的细节相联系，脱离了社会经济单独的讨论文化是一件并没有太大效用的事情。波斯纳曾言，“好的分析总是冷酷无情的”⑤，我们的法治发展肯定不是依靠宗法文化，更不是依靠五千年的中华文明，而是需要发展出一套与社会经济相适应的社会制度，一旦我们的制度与社会经济的发展相适应，国民将会发现过去的思路并不能带来太大的效用而选择使用新的制度。
　　法治的发展虽然不应当依靠宗法文化，但是不应当放弃对它的关注和研究，我们应当少做一些立场式的讨论，多做一些技术性的探讨，并且在技术性的层面进行规范，以此才能够真正的进入当代法治。