摘 要：为了治堵，北京市政府于2010年年底公布了《小客车数量调控暂行规定》及其实施细则，其中最引人关注和争议的当属摇号限购。“摇号”在一定程度上减轻了北京的交通压力，但深究发现其背后涉及很多法律问题，如行政立法越权问题、违背宪法平等权问题等。基于对上述问题的分析，今后始终要坚持法治原则，培育行政机关的守法意识，在此基础上削弱并控制行政机关的立法权限，再者将抽象行政行为纳入诉讼受案范围，最后在立法和司法上进一步保护公民的平等权。
　　关键词：摇号 行政立法越权 平等权 抽象行政行为可诉性
　　
　　众所周知，北京的交通拥堵问题一直以来困扰着北京市民。从2003年至2010年，北京城经历了长达八年的“治堵”历程，纵然在这八年里各种治堵措施层出不穷，但北京市民仍深切地感受着堵车的无奈。在这样的情况下，北京市人民政府于2010年12月23日颁布了《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实施细则，这就是所谓的“治堵新政”。“新政”实施半年以来，北京市的交通拥堵现象在一定程度上得到缓解，但是“新政”中的各项具体措施的实施也引起了社会各界的广泛关注和思考，其中最受争议的当属“摇号”限购措施。从法律层面看，一方面，“摇号”这一规定本身与我国现行法律法规有很多相悖之处，另一方面，“摇号”也反应出了当下人们热切关注的几个话题。因此，从法律层面对“摇号”限购这一规定进行思考是很有必要的，对以后类似规定的颁布和实施有很大的借鉴意义。
　　一、“摇号”限购中涉及的法律问题
　　“摇号”限购，是指北京市民欲购买汽车首先需要获得摇号资格摇到车牌号，没有摇到车牌号的市民则不能购买汽车，以此来限制北京市的汽车数量。www.11665.coM这项措施实施半年以来在一定程度上确实减轻了北京的交通压力，但我们仍然不能忽视“摇号”背后隐藏着的法律问题。
　　（一）行政立法权的越权问题
　　行政立法既可以用来指称特定的行政机关制定、发布规范性文件的活动，也可以指前述这种活动的结果——行政机关制定和发布的规范性文件。[1]这里所说的行政立法，是指国家行政机关制定行政法规、规章、决定和命令等行政规范性文件的行为。行政立法属于抽象行政行为的范畴，从本质上来说，行政立法不是一种立法活动，充其量只能说具有准立法的性质。基于对行政立法概念的理解，行政立法权就是指国家行政机关制定行政法规、规章，发布决定和命令等制定规范性文件的权力。在我国，几乎每一个行政机关乃至行政机关的内部机构、派出机关和派出机构，都拥有范围不同、程度不等的立法权，行政机关在行使自己的立法权时不能超过其享有的权限，不能对其无权立法的事项进行立法，否则就属于行政立法权的越权行为。
　　“新政”中对“摇号”的规定就属于行政立法权的越权现象。《道路交通安全法》第九条规定“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：1、机动车所有人的身份证明；2、机动车来历证明；3、机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；4、车辆购置税的完税证明或者免税凭证；5、法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证。”从该条规定来看，申请人申请取得机动车号牌，只要提供该条规定的五个证明即可，如果要在申请机动车号牌时要求提交这五项之外的其他材料，则需要法律和行政法规的规定。
　　众所周知，法律的制定主体是全国人大及其常委会，行政法规的制定主体是国务院，也就是说，能够要求增加新材料的权限只有全国人大、全国人大常委会和国务院享有。此外，“申请机动车号牌的行政许可”属于应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，所以地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章不得设定。然而，北京市政府的本次措施是以规定的形式发布的，规定在法律性质上属于行政许可法上的政府规章，因此，该规章并不能制订或修改公民申请机动车号牌的行政许可，也就是说北京市政府无权设置以摇号获取车牌的标准，北京市政府的这一行政立法行为是无效的，属于立法越权行为。
　　（二）违背了宪法平等权
　　平等权既是公民的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。我国现行宪法关于平等权的规定体现在第33、34条上。《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这两个条文体现了形式平等和实质平等的结合，前者指法律适用上的平等，即公民在法律面前人人平等，不受其自身条件的限制；后者指立法平等，即法的内容平等，也就是说立法者要根据平等原则制定法律，立法过程要受平等原则的约束[2]。立法平等是法律适用平等的前提，若法律本身不平等，那么即使适用平等，结果同样不平等。
　　《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实施细则对“摇号”的规定即是立法不平等的体现。首先，摇号本身就不平等，这是针对全国其他地方的公民来说的。因为全国其他地方的公民只要符合《道路交通安全法》第九条规定的五个条件就能够申请到机动车号牌，不受其他条件的限制，而北京市内的本地人及外来人口除这五个条件外还必须获取摇号资格通过摇号才能获取机动车号牌，这对他们来说是极其不平等的。其次，实施细则规定北京市本地人无条件可享有摇号资格，而外地人需持有本市工作居住证以及在京纳税5年以上且有纳税证明才拥有摇号资格，这更是立法不平等的表现，在一定程度上体现了对外地人的歧视。
　　二、出现上述问题的主要原因
　　（一）行政机关自身利益的驱使
　　在我国，行政机关的立法越权现象并非第一次出现，在其他省份的行政规章或其他规范性文件中都有行政立法越权的现象，行政机关往往凭借手中的一点点立法权肆意妄为，就自身无立法权限的事项进行立法，究其深层原因就是为了行政机关自身的利益。因为，我国的行政立法主体在实践中具有双重身份，它既是执法者，同时又是行政立法的立法者，正因为如此造成了行政立法权的越权。洛克曾说过:“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所指定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”[3]所以，在我国现有体制下，享有立法权的行政机关往往会滥用自己手中的权利以满足自身的利益。
　　（二）行政立法的监督机制不完善
　　行政立法属于抽象行政行为的范围，现在抽象行政行为违法现象的频繁还在于我国对抽象行政行为的监督制约机制不完善。现行对抽象行政行为的监督手段主要有立法监督手段和行政监督手段。从现行立法来看，虽然宪法和有关法律法规规定了行政法规和规章的备案和审查制度，但是，实际的监督效果几乎为零，很多与宪法、法律相抵触的行政法规、规章依然存在，本文中的规定及其实施细则即是如此。而由行政机关自身确认其行为的合法性，则难免有失公正性，况且上下级行政机关存在领导与被领导的关系，使得上下级行政机关制定的规范性文件存在一定的关联，所以让上级行政机关去监督下级行政机关的效果是微乎其微的。况且，至今为止行政机关的抽象行政行为在我国仍不可诉，这也使得公民缺少救济的途径。

　  三、解决方案
　　（一）始终坚持法治原则，培育行政机关的守法意识
　　长期以来，我国一直倡导“依法治国，建设社会主义法治国家”并取得了显著的进步，但回顾我国法治建设的经验和教训来看，我国的法治建设主要表现为重视法制建设，法律规范越来越多。的确，法制建设是法治建设的基础，法律规范的制定是行政机关和人民群众守法的基础，但是现实情况表明法制建设这个基础本身就不牢固，而且在法治建设的道路上行政机关往往打着“依法行政”的旗号来惩治人民群众，人民群众成了守法的主体，殊不知最不守法的其实是行政机关本身。行政立法越权行为就是行政机关不守法的典型例子，若一味地让人民群众坚定不移地遵守本身就违法的法律规范，那何时才能把我国建设成为一个真正的法治国家呢。
　　因此，要始终坚持法治原则，培育行政机关的守法意识。法治原则的基本要求和主要内容突出地体现为：一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权。[4]这就要求行政机关在制定行政法规、规章及规范性文件时要守法，行政机关只能在自己的立法权限内就有权立法的事项进行立法，切不能超越自己的立法权限。因为立法是守法的前提，若制定的法律规范本身就违法，那遵守违法的法律规范则是错上加错，那么法治是永远无法实现的。
　　（二）削弱并控制行政机关的立法权限
　　行政机关对立法事务的广泛介入，对立法领域的不断扩展，是我国行政权日益扩张的典型表征之一。从总体上看，行政机关通过行政立法权的行使，既填补了立法空白，也为国家立法积累了丰富的立法经验。但是，行政立法权的日益扩张也带来了不少显而易见的负面影响：其一，行政立法权的扩张为行政部门保护、地方保护提供了可乘之机，通过行使文件的创制权，行政机关可以堂而皇之地将部门利益、地方利益等置于公民个人利益、社会整体利益之上；其二，行政立法权的扩张会引发部门之间、层级之间、地区之间权力争抢的现象，从而会降低行政效率，削减法律实效；其三，行政权立法权的不断扩张还会削弱国家立法权，使行政权凌驾于立法权和司法权之上，最终则是对公民合法权益的侵害。因此，国家权力之间必须要有一定的制约，立法权必须高于行政权，要不断削弱并控制行政机关的立法权限，切不能让作为执法者的行政机关享有广泛的立法权。
　　（三）将抽象行政行为纳入司法诉讼范围
　　抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章以及制定、发布针对不特定对象具有反复适用性和普遍约束力的决定、命令的行政行为。[5]从国外的立法和司法实践来看，越来越多的国家扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内。而我国现行行政诉讼法明文规定抽象行政行为不可诉，这一方面助长了行政机关制定一些保障其自身利益损害公民利益的规范性文件，另一方面使得公民没有切实可行的救济途来保障自己的合法权益。笔者认为，抽象行政行为的产生与发展和行政机关权力的扩张相伴随，我国社会实践中的种种迹象表明我国现行体制下有必要将抽象行政行为纳入司法诉讼范围。
　　此外，人民法院的司法监督会使合法的行政行为得以贯彻实施，使不法的抽象行政行为得以尽快变更或撤销，实质上有利于行政行为效率的提高；加上多年的行政诉讼司法实践使行政审判人员的专业水平大大提高，有能力对抽象行政行为进行审查。从这个角度来说，将抽象行政行为纳入司法诉讼范围不仅具有必要性，也具有可行性。因此，将抽象行政行为纳入诉讼范围已刻不容缓，应建立一套适合我国国情的抽象行政行为诉讼机制。
　　（四）进一步保障公民的平等权
　　在社会实践中，公民的平等权屡屡受到侵犯，因此，如何更好地保护公民的平等权是急需解决的一大重要问题。平等权的保护，首先应体现在立法上。虽然我国将平等权的保护写入宪法，但太过于原则性，无法涵盖现实生活中出现的种种表现。所以，在立法过程中要考虑以下两个方面[6]：一方面，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中；另一方面，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。其次，应允许司法机关在一定情况下适用宪法直接进行判决，使宪法成为平等权保护的终极屏障。只有司法救济才是保护平等权的最佳途径，只有司法救济途径畅通，违宪行为才能得到有效的遏止，才能真正摆脱有宪法而无宪政的状况，使宪法真正成为人民权利的保障书。[7]
　　
　　参考文献：
　　[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[m].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999:171-174.
　　[2] 朱征夫.公民的权利[m].北京:法律出版社,2006:88.
　　[3] 洛克著,叶启芳,瞿菊农译.政府论(下篇)[m].商务印书馆,1964:89.
　　[4] 田萌萌.论行政立法权滥用及其防范[j].经营管理者,2010(17):256.
　　[5] 焦泉.关于抽象行政行为可诉性之研究[j].江苏社会科学,2003(5):111.
　　[6] 李德民.浅议宪法之平等权及其保护[j].大众商务,2009(3):176.
　　[7] 邵雅琴.宪法平等权亟待司法保护[j].中国商界,2008(4):177.